ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی 37ص

اختصاصی از فایلکو ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی 37ص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 37

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

مقدمه :

ولایت ( به فتح وکسر واو ) در لغت به معنی حکومت کردن ، تسلط پیدا کردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری واضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است . این ولایت دارای اقسامی است : ممکن است به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار گردیده و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد . ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می شود که قانون مدنی در مواد 180 تا 1194 از آن سخن گفته است . وظیفه و سمت وصیی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجورتعیین شده باشد ( ماده 1181 قانون مدنی ) نیز یک نوع ولایت است که غیر ازولایت قهری است ، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می باشد .

چه اصطلاح ولی خاص ، برابرماده 1194 قانون مدنی ، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است .هر گاه محجورولی خاص نداشته وولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد ، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه ای است . گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است امین نامیده می شود ( ماده 1187 قانون مدنی و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ) .

بنابراین ، ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود وسمت خود را مستقیماً ازقانون می گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی واجتماعی وبه تعبیر دیگر ، اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده اند . حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده اند .

در فقه امامیه ، تا آنجا که مابررسی کردیم ، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و بنظر می رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است . معهذا فقهاء از انواع ولایت از جمله ولایت پدر و جد پدری - ولایت وصی، ولایت حاکم ، ولایت عدول مؤمنین ، به تفصیل سخن گفته اند و گاهی تصریح کرده اند که ولایت پدر و جد پدری ولایت اجباری است .

ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن تر ، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند وبه او دلبستگی ومهر فطری دارند برای سرپرستی واداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند ، چه طبیعت و فطرت آدمی و مصلحت طفل وجامعه اقتضاء می کند که سرپرستی صغیر واداره امور او حتی الامکان به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند وبه سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند واگذار گردد . پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی سرچشمه می گیرد واز این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است ، اگر چه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند و چگونگی اعمال آن ، قوانین یکسان نمی باشند .

اکنون که مفهوم ولایت قهری روشن شد ، به بحث درباره ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی می پردازیم . البته بحث از کلیه مسائل مربوط به ولایت قهری در این مقاله مورد نظر نیست بلکه فقط به بررسی قواعد تازه ای که قانون حمایت خانواده در این زمینه مقرر کرده و مسائلی که ماده 15 قانون مذکور پدید آورده و تحولی که حقوق ایران در این خصوص داشته ومقایسه آن با حقوق چند کشور دیگر اکتفا می کنیم .

بخش اول - تحول حقوق ایران در زمینه ولایت قهری و بررسی ماده 15 قانون حمایت خانواده .

قانون مدنی در ولایت قهری قواعد فقه امامیه را اقتباس و تدوین کرده و 15 ماده ( مواد 1180 تا 1194 ) به موضوع ولایت قهری پدر و جد پدری اختصاص داده است ولی قانون جدید حمایت خانواده مصوب 15/11/53 قواعد تازه ای در این باب آورده و تحولی چشمگیر ایجاد کرده است .

ماده 15 قانون اخیر درباره ولایت پدر و جد پدری و مادر چنین مقرر داشته است : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد . در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر ، یا فوت پدر ، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد ، مگر اینکه عدم صلاحیت آنان احراز شود که در اینصورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد . دادگاه ، در صورت اقتضا، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد . در صورتی که مادر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد . در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته ، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد ، دادگاه به پیشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را بعنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد . امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد .»

اینک قواعد جدید مندرج در این ماده و مشکلات ناشی از آن و تحول حقوق ایران در مورد ولایت قهری را در چند قسمت بررسی می نمائیم :

الف - ولایت پدر و جد پدری

در فقه امامیه و قانون مدنی ، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است . ماده 1180 قانون مدنی در این باره می گوید : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد . و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون ، در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد .» در فقه امامیه در مورد ولایت پدر و جد پدری نسبت به طفل و مجنونی که جنون او متصل به زمان کودکی باشد نفی خلاف و حتی ادعای اجماع شده است و مستند آن روایت و اخبار است . اما در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد ، در فقه امامیه اختلاف نظر دیده می شود . بعضی گفته اند ولایت در این مورد از آن حاکم است و برخی اظهار عقیده کرده اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است. دلیل نظریه دوم استصحاب و پاره ای روایات و اخبار است .

این راه حل که مورد قبول قانون مدنی واقع شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است . وقتی که پدر و جد پدری شایستگی سرپرستی سفیه و اداره امور او را داشته باشند ، نباید به علت رسیدن سفیه به سن کبر ، ولایت به شخص دیگری واگذار شود و بدین ترتیب ، بدون هیچ دلیل موجه ، دگرگونی در وضع محجور پدید آید . ثبات و عدم تغییر وضع حقوقی محجور ، مادام که حجر او باقی است ، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است .

به هر حال ، ماده 1180 قانون مدنی از فقه امامیه گرفته شده و آنرا با سنت خانواده پدر سالاری می توان توجیه کرد. در خانواده پدر سالاری که از قرنها پیش در ایران وجود داشته است ، پدر و جد پدری بزرگ خانواده و دارای اختیارات گسترده نسبت به اعضای آن بوده اند و از اینرو قانون مدنی ولایت

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

اختصاصی از فایلکو ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقدمه :
بخش اول - تحول حقوق ایران در زمینه ولایت قهری و بررسی ماده 15 قانون
حمایت خانواده .
الف - ولایت پدر و جد پدری
ب - ولایت مادر
ج – تقدم مادر بر وصی پدر
اثر فوری ماده 15 قانون حمایت خانواده
فرض اول :
فرض دوم :
فرض سوم :
د- تعدد جد پدری
ه- عزل یا انعزال ولی قهری
شوهر کردن مادر
مورد اول :
مورد دوم :
بخش دوم - مطالعه تطبیقی
الف- اولیاء قهری در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی
ب- عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی
ج- حقوق فرانسه
مقایسه کلی و نتیجه
ولایت ( به فتح وکسر واو ) در لغت به معنی حکومت کردن ، تسلط پیدا کردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری واضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است . این ولایت دارای اقسامی است : ممکن است به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار گردیده و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد . ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می شود که قانون مدنی در مواد 180 تا 1194 از آن سخن گفته است . وظیفه و سمت وصیی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجورتعیین شده باشد ( ماده 1181 قانون مدنی ) نیز یک نوع ولایت است که غیر ازولایت قهری است ، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می باشد .
چه اصطلاح ولی خاص ، برابرماده 1194 قانون مدنی ، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است .هر گاه محجورولی خاص نداشته وولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد ، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه ای است . گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است امین نامیده می شود ( ماده 1187 قانون مدنی و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ) .
38 صفحه
word

دانلود مقاله پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری

اختصاصی از فایلکو دانلود مقاله پیش بینی ضرر در مسئولیت قرار دادی و قهری دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پیشگفتار
مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا خواه این ضرر از عهد شکنی و نقص پیمان باشد یا از تخطی از تکلیف عمومی عدم اضرار به غیر بر این اساس مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قرار دادی و الزامات خارج از قرار داد. هدف از مسئولیت جبران ضرر ناروا می‌باشد و ضرر ناروا ضرری است که در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن منطبق بر مبنای مسئولیت است. جبران ضرر ناروا منوط به وجود شرایطی است از جمله این شرایط شرط «قابلیت پیش بینی ضرر» می‌باشد که هم در مسئولیت قرار دادی و هم در مسئولیت قهری (الزامات خارج از قرار داد) مورد بحث است.
به عنوان مثال در حقوق فرانسه مسئولیت قرار دادی قلمرو مرسوم قاعده پیش بینی ضرر است و اجرای آن در مسئولیت قهری تلویحاً پذیرفته شده است.
در کامن لا نیز رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده پیش بینی ضرر را قابل اجرا می‌دانند.
در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ این قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام کرده و این قاعده مبنای نگارش برخی از مواد قانونی قرار گرفته است. در قانون تجارت نیز آثار اجرای قاعده مشهود است اما مهمترین متنی که در حقوق موضوعه ایران در بردارنده این قاعده می‌باشد قانون مجازات اسلامی است که مواد متعددی از آن در بردارنده قاعده پیش بینی ضرر در عرصه مسئولیت قهری می‌باشد. می‌توان گفت مبنای این قاعده «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است.

فصل اول

کلیات

مبحث اول – مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن از نظر منشأ
الف – مفهوم مسئولیت مدنی :
مسئولیت کلمه‌ای عربی است و معادل فارسی آن عبارت «پاسخگویی» می‌باشد که از لحاظ لغوی معنای واضح و روشنی دارد. در اصطلاح حقوقی نیز این عبارت از معنای لغوی آن دور نشده است. مسئولیت عبارت است از : پاسخگویی شخص در قبال اعمالی که به او استناد داده می‌شود.
بنابراین مسئولیت مدنی عبارت است از : «التزام و تعهد شخص به جبران ضرر و زیانی که در نتیجه عمل مستند به او به دیگری وارد شده است».
به بیانی دیگر مسئولیت مدنی قواعد ناظر بر جبران ضرر ناشی از فعل یا ترک فعل شخص است.
ب – اقسام آن از نظر منشأ :
از نظر منشأ مسئولیت مدنی بر 2 قسم می‌باشد :
1- مسئولیت قرار دادی : در حقوق تعهدات هر گاه متعهد قرار دادی از انجام تعهد خویش امتناع ورزد و خسارتی به طرف مقابل وارد آید مکلف به جبران خسارت می‌باشد و این تکلیف مسئولیت قرار دادی نامیده می‌شود. بر این اساس مسئولیت قرار دادی عبارت است از : الزام پیمان شکن و مختلف از مفاد قرار داد به جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی. مبنای این تعهد لزوم جبران ضرر ناروا می‌باشد. چنانکه ماده 221 قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«اگر کسی تعهد اقدام به امری کند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول جبران خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده باشد یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد»
همانطور که از حکم ماده بر می‌آید مسئولیت مدنی 3 منبع دارد : عقد، عرف و قانون
2- ضمان قهری (الزامات خارج از قرار داد) :
منشأ این نوع مسئولیت حکم قانون است که خارج از چارچوب روابط قرار دادی جای می‌گیرد. می‌توان گفت ضمان قهری عبارت است از : مسئولیت شخص به جبران ضرر وارده در قبال دیگری بر حکم قانون به دلیل ارتکاب فعل زیانبار یا استیفاء از مال یا خدمت دیگری مانند : مسئولیت ناشی از غصب، اتلاف، ایفاء ناروا، ...
در حقوق ایران قانون مدنی مسئولیت مدنی را با نام «الزامات خارج از قرار داد» به صورت بابی مستقل مطرح و با عنوان ضمان قهری به مسائل اختصاصی آن پرداخته است. در سال 1339 نیز قانونی با نام مسئولیت مدنی به تصویب رسید که عمدتاً مربوط به الزامات خارج از قرار داد است.
پس مسئولیت مدنی در معنای خاص خود همان الزامات خارج از قرار داد یا ضمان قهری است، اما در معنای عام خود شامل هر دو قسم مسئولیت (قرار دادی و قهری) می‌شود.
مبحث دوم – موضوع مسئولیت مدنی :
موضوع مسئولیت مدنی در معنای عام خود عبارت است از تعیین ضررهای ناروا. باید توجه داشت که موضوع مسئولیت مدنی جبران هر گونه ضرری نمی‌باشد. امروزه ضرروتهای زندگی اجتماعی ایجاب می‌کند که برخی زیانها جبران ناپذیر باشند و در نتیجه افراد به حکم زندگی اجتماعی ناگزیر از تحمل آنها می‌باشند.
پس می‌توان گفت آن دسته از زیانها در قلمرو و قواعد مسئولیت مدنی قرار می‌گیرند که به ناروا بر دیگران وارد شده باشند. اگر چه قید «ناروا» به منظور محدود کردن موضوع مسئولیت مدنی در کنار ضرر جای گرفته است اما خود ابهاماتی را ایجاد کرده است. و بر سر مفهوم آن اتفاق نظر وجود ندارد. مفهوم ضرر ناروا کاملاً بستگی دارد به مبنای انتخابی ما برای مسئولیت مدنی.
در مسئولیت قرار دادی ضرر ناروا ضرری است که از نقض عهد و پیمان قرار داد به بار می‌آید و مبنای ناروا بودن در این نوع مسئولیت شکستن حریم اصل حاکمیت اراده می‌باشد. در الزامات خارج از قرار داد نیز نظریات گوناگونی مطرح است، از دیدگاه پیروان نظریه تقصیر ضرر ناروا ضرری است که از نقض هنجارهای اجتماعی یا تقصیر (تعدی و تفریط) به وجود می‌آید.
پیروان نظریه خطر یا مسئولیت محض برآنند که ضرر ناروا همواره از به وجود آمدن محیطی خطرناک حاصل می‌آید محیطی که برای انتفاع فرد ایجاد شده است. در نظریه تضمین حق نیز گفته می‌شود ضرر ناروا نتیجه تزاحم میان حق امنیت و حق اقدام شهروندان است.
آنچه که مسلم است این است که هیچ یک از این نظریات به طور مطلق نمی‌تواند قلمرو مسئولیت مدنی را اداره نماید بلکه هر کدام در بخشی از این قلمرو کاربرد دارد ولی علی الاصول سهم فراوانتر مربوط به نظریه تقصیر است.
در حقوق ایران قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 نیز مبتنی بر نظریه تقصیر است.
پس از تعیین معنای ضرر ناروا می‌پردازیم به شرایط جبران پذیر بودن ضرر. قابل جبران بودن ضرر ناروا منوط به اجتماع 4 شرط است:‌
1- ضرر باید مسلم باشد : ضرری قابل جبران است که قطعی و مسلم باشد مراد از مسلم بودن این است که عرف عقلا در تحقق ضرر ولو در آینده شک و شبهه‌ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی و یا موهوم ارزیابی نکنند. به عنوان مثال کارگری در حادثه‌ای صدمه دیده و پزشکان نظر داده‌اند تا مدتی نمی‌تواند مشغول به کار شود. در اینجا خسارت ناشی از، از دست دادن نیروی کار قطعی و مسلم است.
2- ضرر باید مستقیم باشد : علاوه بر شرط مسلم و قطعی بودن ضرر، شرایط دیگری که برای جبران ضرر لازم است مستقیم و بدون واسطه بودن ضرر است. در صورتیکه ضرر وارده ارتباط مستقیم سببی با فعل زیانبار نداشته باشد نمی‌توان جبران چنین ضرری را از فاعل آن خواست. در حقوق ایران ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 در مورد لزوم این شرایط مقرر شده است:
«در خصوص مطالبه خسارت وارده خواهان باید این جهت را ثابت کند که زیان وارده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است ...» در این ماده عبارت «بلاواسطه» بیانگر لزوم شرط مستقیم بودن ضرر است.
3- ضرر باید باقی و پابرجا باشد: ضرری قابلیت جبران را دارد که جبران نشده باشد زیرا هیچ ضرری را نمی‌توان 2 بار جبران کرد. البته به طور قاطع نمی‌توان گفت ضرر در همه موارد پس از جبران از بین می‌رود. در مسئولیت مدنی عقیده شایع آن است که هدف جبران خسارت، بازگرداندن وضع زیان دیده به حالت قبل از ورود ضرر می‌باشد.
4- ضرر باید قابل پیش بینی باشد : لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر در مسئولیت قرار دادی در زمان انعقاد قرار داد و در مسئولیت قهری در زمان انجام فعل زیانبار توسط عامل آن یا عرف از دیگر شرایط قابل جبران بودن ضرر است. در توجیه ضرورت این شرط گفته می‌شود، چون در عرف آنچه بر حسب سیر طبیعی و متعارف از خطای شخصی ناشی می‌شود منسوب به اوست و آنچه را که حادثه‌ای غیر قابل پیش بینی ایجاد می‌کند منسوب به فعل مرتکب نیست.
از لحاظ موارد قانونی نیز می‌توان لزوم این شرط را از مواد 352 و 353 قانون مجازات اسلامی استنباط نمود.
در خصوص ضرورت سه شرط نخست تقریباً تمامی نظامهای حقوقی مسئولیت مدنی بر آن اتفاق نظر دارند اما لزوم وجود شرط چهارم یعنی قابلیت پیش بینی ضرر موضوع اختلاف است لزوم وجود این شرط از ماده 1150 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است.
این ماده مقرر می‌دارد :
«متعهد فقط ملزم به جبران خسارتی است که در زمان انعقاد قرار داد پیش بینی می‌کرده یا یک انسان متعارف پیش بینی می‌نموده، در صورتی که عدم اجرای تعهدات ناشی از تقلب او نباشد».

مبحث سوم – ارکان مسئولیت مدنی :
مسئولیت مدنی با وجود 3 شرط محقق می‌شود :
1- فعل زیانبار : فعل زیانبار اقدامی است که موجب ورود ضرر به غیر است این فعل می‌تواند مثبت باشد مانند تلف مال دیگری و یا بصورت فعل منفی یا ترک فعل باشد.
لازم به توضیح است فعل مثبت می‌تواند فی نفسه فعل غیر مجاز باشد و یا فی نفسه مجاز باشد اما من حیث المجموع موجب مسئولیت گردد. در خصوص ترک فعل نیز باید گفت اصولاً باعث مسئولیت نمی‌شود مگر در دو مورد :
الف – جایی که قانون انجام فعلی را لازم دانسته که در این حالت ترک فعل مسئولیت آور است.
ب – جایی که قرار داد انجام فعلی را در رابطه دو طرف قرار داد مقرر کرده است. در این حالت نیز عدم انجام فعل مسئولیت آور است.
2- ورود ضرر : موضوع مسئولیت مدنی همانطور که پیشتر گفتیم جبران ضرر نارواست تا زمانی که ضرر محقق نشود موضوعی برای جبران وجود ندارد. می‌توان گفت : ضرر می‌توان گفت : هر نقصی که در اموال (اعیان اموال) ایجاد شود و یا منفعت مسلمی از میان رود و یا اینکه به سلامت، حیثیت یا عواطف شخصی لطمه وارد شود. در خصوص جبران ضرر مادی بحثی وجود ندارد در مواردی که عین مال از بین رفته باشد بدل آن از مثل یا قیمت باید داده شود و در فرض نقصان این اموال نقص قیمت به صاحب مال داده می‌شود. در فرض فوت منفعت مسلم نیز آن منفعت تقویم به پول و پرداخت می‌گردد.
در خصوص جبران ضرر معنوی نیز باید گفت : در حقوق موضوعه ایران لزوم جبران خسارت معنوی در اصل 171 قانون اساسی و مواد 1، 2، 8، 9، 10 قانون مسئولیت مدنی، ماده 58 قانون مجازات اسلامی و سایر مواد قانونی مورد تأکید قرار گرفته است.
در برخی موارد جبران ضرر جسمی عیناً ممکن نمی‌باشد و قانونگذار برای حمایت از زیان دیده و قربانی ضرر جسمی دیه را تعیین کرده است.
3- رابطه سببیت : از دیگر ارکان مسئولیت مدنی وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده است به عبارت دیگر ضرر باید مستقیم ناشی از فعل زیانبار باشد به طوریکه در صورت انتفاء فعل زیانبار، ضرر نیز منتفی شود.
در خصوص احراز رابطه سببیت در موردی که ضرر ایجاد شده ناشی از عوامل و اسباب متعددی باشد راه حل ثابت و دائمی وجود ندارد. نظریاتی در این باب وجود دارد که در اینجا به ذکر دو نمونه از این نظریات اکتفا می‌کنیم.
الف – نظریه سبب مستقیم که به موجب این نظریه باید حادثه‌ای را سبب ورود ضرر زیان تلقی کرد که دخالت و تأثیر آن ارتباط نزدیک و مستقیم با زیان وارده دارد. قانونگذار در ماده 363 قانون مجازات اسلامی و ماده 333 قانون مدنی نظریه سبب مستقیم را پذیرفته است.
ب – نظریه حادثه مقدم در تأثیر که بر مبنای این نظریه هرگاه چند عمل و حادثه موجب ورود به دیگری شود باید عمل و حادثه‌ای را سبب اصلی تلقی نمود که تأثیر آن در ایجاد ضرر زودتر و مقدم بر سایر حوادث است. قانونگذار در ماده 364 قانون مجازات اسلامی به آن اشاره کرده است.
بنابراین و در نتیجه دادرس در مقام داوری و قضاوت ابتدا باید این موضوع را احراز نماید که ضرر وارده عرفاً به کدامیک از حوادث دخیل در وقوع ضرر استناد دارد و همان حادثه‌ای که ضرر عرفاً به آن مستند است سبب ورود خسارت است. که در موارد مختلف می‌تواند متفاوت باشد.

فصل دوم

قلمرو و مبنای قاعده پیش بینی پذیری ضرر

گفتار اول – قلمرو و جایگاه قاعده
مبحث اول – جایگاه قاعده در مسئولیت قرار دادی
در تمامی نظامهای حقوقی این اتفاق نظر وجود دارد که قلمرو خسارت قابل مطالبه از پیمان شکنی باید دارای محدودیتهایی باشد. این محدودیتها ناشی از شیوه‌ها و طرق گوناگون است. برخی شیوه‌های مرسوم که در میان نظامهای حقوقی به کار گرفته شده عبارتند از :
1- محدود کردن خسارت به استناد تقصیر متعهد و درجه تقصیر
2- محدود کردن خسارت با سختگیری در تشخیص رابطه سببیت بین ضرر وارده و پیمان شکنی
3- تأکید بر نقش زیان دیده در وقوع ضرر
4- لزوم قابلیت پیش بینی ضرر حین انعقاد قرار داد
آنچه که واجد اهمیت است این است که قاعده پیش بینی پذیری ضرر یکی از شیوه‌های محدود کردن خسارت قابل جبران ناشی از نقض قرار داد می‌باشد.
لازم به توضیح است که تخلف از مفاد قرار داد ممکن است ضررهای گوناگونی را ایجاد نماید گروهی از این زیانها نتیجه عادی و متعارف نقض پیمان است و در لزوم جبران این نوع از ضررها تردیدی وجود ندارد. اما دسته‌ای دیگر از ضررها ممکن است نتیجه عادی و متعارف نقض پیمان نباشد در خصوص این دسته از ضررها تمامی نظامهای حقوقی پذیرفته‌اند که چنین زیانهایی که حین انعقاد قرار داد قابل پیش بینی نبوده‌اند، جبران پذیر نیز نمی‌باشند. به بیانی دیگر قلمرو جبران خسارت ناشی از پیمان شکنی محدود به زیانهای قابل پیش بینی است و خسارات غیر قابل پیش بینی در این حیطه نمی‌گنجد اینک به مطالعه تطبیقی این قاعده می‌پردازیم.
الف – حقوق فرانسه و نظامهای مشابه :
قانون مدنی فرانسه در ماده 1150 مقرر می‌دارد :

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله   58 صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

دانلود پایان نامه ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

اختصاصی از فایلکو دانلود پایان نامه ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی

مقدمه :

ولایت ( به فتح وکسر واو ) در لغت به معنی حکومت کردن ، تسلط پیدا کردن ، دوست داشتن ، یاری دادن ، دست یافتن و تصرف کردن آمده است. قهری در لغت به معنی جبری واضطراری است. در اصطلاح حقوق مدنی ، ولایت قدرت واختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیتدار برای اداره امور محجور واگذار شده است . این ولایت دارای اقسامی است : ممکن است به حکم مستقیم قانون به شخصی داده شده یا به موجب وصایت واگذار گردیده و یا به حکم دادگاه برقرار شده باشد . ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحاً ولایت قهری نامیده می شود که قانون مدنی در مواد 180 تا 1194 از آن سخن گفته است . وظیفه و سمت وصیی که از جانب پدر یا جد پدری برای سرپرستی محجورتعیین شده باشد ( ماده 1181 قانون مدنی ) نیز یک نوع ولایت است که غیر ازولایت قهری است ، هرچند که مشمول عنوان ولایت خاص می باشد .

چه اصطلاح ولی خاص ، برابرماده 1194 قانون مدنی ، شامل ولی قهری و وصی منصوب از جانب پدر یا جد پدری است .هر گاه محجورولی خاص نداشته وولایت از طرف دادگاه به شخصی واگذار شده باشد ، این ولایت را قیومت گویند که دارای احکام ویژه ای است . گاهی نیز شخصی که بوسیله دادگاه برای اداره محجور تعیین شده است امین نامیده می شود ( ماده 1187 قانون مدنی و ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده ) .

بنابراین ، ولی قهری شخصی است که به حکم قانون تعیین می شود وسمت خود را مستقیماً ازقانون می گیرد و ولایت او یک وظیفه خانوادگی واجتماعی وبه تعبیر دیگر ، اجباری است نه اختیاری و شاید به همین جهت آنرا قهری نامیده اند . حتی بعضی از حقوقدانان ولایت قهری را به ولایت اجباری تعریف کرده اند .

در فقه امامیه ، تا آنجا که مابررسی کردیم ، اصطلاح ولایت قهری بکار نرفته و بنظر می رسد که قانون مدنی نخستین بار آنرا استعمال کرده است . معهذا فقهاء از انواع ولایت از جمله ولایت پدر و جد پدری - ولایت وصی، ولایت حاکم ، ولایت عدول مؤمنین ، به تفصیل سخن گفته اند و گاهی تصریح کرده اند که ولایت پدر و جد پدری ولایت اجباری است .

ولایت قهری به مفهومی که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبیر روشن تر ، در همه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند وبه او دلبستگی ومهر فطری دارند برای سرپرستی واداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند ، چه طبیعت و فطرت آدمی و مصلحت طفل وجامعه اقتضاء می کند که سرپرستی صغیر واداره امور او حتی الامکان به پدر و اشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند وبه سرنوشت و خوشبختی او علاقمند هستند واگذار گردد . پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر و مقتضیات زندگی خانوادگی و اجتماعی سرچشمه می گیرد واز این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است ، اگر چه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند و چگونگی اعمال آن ، قوانین یکسان نمی باشند .

اکنون که مفهوم ولایت قهری روشن شد ، به بحث درباره ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی می پردازیم . البته بحث از کلیه مسائل مربوط به ولایت قهری در این مقاله مورد نظر نیست بلکه فقط به بررسی قواعد تازه ای که قانون حمایت خانواده در این زمینه مقرر کرده و مسائلی که ماده 15 قانون مذکور پدید آورده و تحولی که حقوق ایران در این خصوص داشته ومقایسه آن با حقوق چند کشور دیگر اکتفا می کنیم .

بخش اول - تحول حقوق ایران در زمینه ولایت قهری و بررسی ماده 15 قانون حمایت خانواده .

قانون مدنی در ولایت قهری قواعد فقه امامیه را اقتباس و تدوین کرده و 15 ماده ( مواد 1180 تا 1194 ) به موضوع ولایت قهری پدر و جد پدری اختصاص داده است ولی قانون جدید حمایت خانواده مصوب 15/11/53 قواعد تازه ای در این باب آورده و تحولی چشمگیر ایجاد کرده است .

ماده 15 قانون اخیر درباره ولایت پدر و جد پدری و مادر چنین مقرر داشته است : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد . در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر ، یا فوت پدر ، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد ، مگر اینکه عدم صلاحیت آنان احراز شود که در اینصورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد . دادگاه ، در صورت اقتضا، اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد . در صورتی که مادر شوهر اختیار کند حق ولایت او ساقط خواهد شد . در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته ، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد ، دادگاه به پیشنهاد دادستان ، حسب مورد ، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را بعنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد . امین به تشخیص دادگاه مستقلاً یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد .»

اینک قواعد جدید مندرج در این ماده و مشکلات ناشی از آن و تحول حقوق ایران در مورد ولایت قهری را در چند قسمت بررسی می نمائیم :

الف - ولایت پدر و جد پدری

در فقه امامیه و قانون مدنی ، ولایت قهری بر صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه او متصل به زمان کودکی باشد فقط برای پدر و جد پدری شناخته شده است . ماده 1180 قانون مدنی در این باره می گوید : « طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می باشد . و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون ، در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد .» در فقه امامیه در مورد ولایت پدر و جد پدری نسبت به طفل و مجنونی که جنون او متصل به زمان کودکی باشد نفی خلاف و حتی ادعای اجماع شده است و مستند آن روایت و اخبار است . اما در مورد سفیهی که عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد ، در فقه امامیه اختلاف نظر دیده می شود . بعضی گفته اند ولایت در این مورد از آن حاکم است و برخی اظهار عقیده کرده اند که ولایت کماکان برای پدر و جد پدری است. دلیل نظریه دوم استصحاب و پاره ای روایات و اخبار است .

این راه حل که مورد قبول قانون مدنی واقع شده با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است . وقتی که پدر و جد پدری شایستگی سرپرستی سفیه و اداره امور او را داشته باشند ، نباید به علت رسیدن سفیه به سن کبر ، ولایت به شخص دیگری واگذار شود و بدین ترتیب ، بدون هیچ دلیل موجه ، دگرگونی در وضع محجور پدید آید . ثبات و عدم تغییر وضع حقوقی محجور ، مادام که حجر او باقی است ، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده است .

به هر حال ، ماده 1180 قانون مدنی از فقه امامیه گرفته شده و آنرا با سنت خانواده پدر سالاری می توان توجیه کرد. در خانواده پدر سالاری که از قرنها پیش در ایران وجود داشته است ، پدر و جد پدری بزرگ خانواده و دارای اختیارات گسترده نسبت به اعضای آن بوده اند و از اینرو قانون مدنی ولایت قهری را به آنان اختصاص داده و آنان را مکلف به سرپرستی و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هیچ شخص دیگر ،حتی مادر را ولی قهری نشناخته بود .

لازم به یادآوری است که کلمات « طفل غیر رشید » در ماده 1180 قانون مدنی نادرست بنظر می رسد و می بایست « شخص غیر رشید» یا « غیر رشید» بکار رفته باشد ، زیرا چنانچه از جمله آخر ماده بر می آید ، مقصود سفیهی است که به سن 18 سال تمام رسیده و عدم رشد او متصل به زمان کودکی باشد ، و چنین شخصی دیگر طفل و صغیر بشمار نمی آید ونباید کلمه طفل درباره او استعمال شود . همچنین در صدد ماده یکی از دو کلمه « طفل صغیر» حشو و زائد بنظر می رسد .

نکته دیگری که یادآوری آن بجاست این است که قانون مدنی ، به پیروی از فقه امامیه ، جد پدری را از لحاظ ولایت همطراز پدر قرار داده است. طبق نظام قانون مدنی ، هریک از آنان می توانند به استقلال ، امور محجور را اداره کند و اعمالی به نمایندگی از او انجام دهد وهیچ یک را بر دیگری حق تقدم نیست ؛ تصرفات هریک از آنان ، در صورتی که به مصلحت صغیر باشد ، نافذ است و نیازی به اذن دیگری ندارد .

از آنچه گفتیم آشکار شد که قانون مدنی فقط پدر و جد پدری را ولی قهری شناخته و آنان را در عرض یکدیگر قرار داده است . حال ببینیم قانون حمایت خانواده چه تحولی در این خصوص ایجاد کرده است .

شک نیست که پدر امروزه کماکان ولی قهری بشمار می آید وحتی برابر قانون حمایت خانواده در صورتی که پدر در قید حیات بوده و اهلیت و شایستگی و توانائی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر بشمار می آید و جد پدری یا مادر سمتی به عنوان ولی نخواهد داشت . در این صورت ، اداره اموال محجور و سایر اموری که از وظائف ولی قهری است منحصراً به عهده پدر خواهد بود . جد پدری از لحاظ ولایت در درجه دوم و بعد از پدر در ردیف مادر قرار می گیرد . این مطلبی است که از بند اول ماده 15 قانون حمایت خانواده استنباط می شود .

نکته قابل بحث اینست که آیا ولایت جد پدری امروزه نیز مانند گذشته ولایت قهری است یا نوعی دیگر ولایت است که قانون حمایت خانواده تأسیس کرده است .

بعضی از حقوقدانان برآنند ولایت جد پدری برابر قانون حمایت خانواده که مؤخر از قانون مدنی است ولایت قهری نیست زیرا ولایت قهری ولایتی است که به حکم مستقیم قانون و بدون دخالت یک مقام رسمی به کسی تفویض شده باشد ، حال آنکه واگذاری ولایت به جد پدری موکول به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان است . ولی قبول این نظر دشوار است زیرا : اولاً ولایت قهری جد پدری به موجب هیچ نص قانونی نسخ نشده و فقط جد پدری از این لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است .

ثانیاً از ظاهر قانون حمایت خانواده چنین بر می آید که همان ولایتی که برای پدر شناخته شده « در صورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت او در اداره امور صغیر یا فوت پدر … به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد … » . در واقع بعد از پدر ، یکی از مادر یا جد پدری ولی قهری شناخته شده است .

ثالثاً تقاضای دادستان و تصویب دادگاه که دراین مورد در قانون پیش بینی شده منافاتی با سمت ولایت قهری ندارد زیرا این سمت به حکم قانون به یکی از جد پدری و مادر اعطاء شده و تصویب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحیت برای اداره امور محجور است و حکم دادگاه در این مورد یک حکم اعلامی خواهد بود نه تأسیسی . به تعبیر دیگر از آنجا که قانون ، یکی از جد پدری و مادر را بطور نامعین بعد از پدر ولی قهری شناخته است ، دادگاه به تقاضای دادستان باید پس از رسیدگی به صلاحیت جد پدری و مادر ، سمت ولایت را برای یکی از آنان تنفیذ نماید و در صورتی که دادگاه صلاحیت جد پدری را تأیید و سمت ولایت قهری را برای او تنفیذ نماید ، این حکم نسبت به گذشته نیز تأثیر خواهد داشت و بدینسان اعمالی که جد پدری بعد از فوت یا حجر پدر به نمایندگی از محجور انجام داده است نافذ تلقی خواهد شد .

به بیان دیگر ، تصویب دادگاه در این مورد یک شرط متأخر است که نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود ، همانطور که در مورد اجازه مالک در معامله فضولی گفته اند . بنابراین شرط تصویب دادگاه منافاتی با عنوان ولایت ندارد.

رابعاً می توان گفت : در صورت فوت یا ثبوت عدم شایستگی پدر ، ولایت قهری بالقوه به « هریک از جد پدری و مادر » یعنی به هر دو ، به حکم مستقیم قانون تعلق می گیرد ، منتهی دادگاه به پیشنهاد دادستان یکی از آنان را برای اعمال ولایت تعیین می کند . و فقط این شخص است که ولایت بالفعل بر صغیر خواهد داشت . به عبارت روشنتر ، داشتن حق و تکلیف ولایت با اعمال آن متفاوت است . ممکن است کسی دارای این سمت بوده ولی حق اعمال آن را نداشته باشد . دارا شدن حق یک مرحله از وجود آن و اعمال و اجرای حق مرحله ای دیگر است . پس هرگاه دادگاه فی المثل جد پدری را شایسته تر و مناسب تر تشخیص داده ، اعمال ولایت را به او واگذار کند ، بدون اینکه عدم صلاحیت مادر را اعلام کرده باشد ، می توان گفت مادر نیز دارای سمت ولایت است ولی حق اعمال آن ندارد و از این رو می گوییم : ولایت او بالقوه است نه بالفعل . حال اگر پس از مدتی به علت فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری ، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولی واگذار گردد ، ولایت او فعلیت پیدا می کند واعمال ولایت نیز برعهده اش خواهد بود .

خامساً ، ضم امین که در ماده 15 برای موردی که عدم صلاحیت جد پدری و مادر احراز شود پیش بینی گردیده ، حاکی از این است که قانونگذار جدید به همان ولایت قهری مذکور در قانون مدنی نظر داشته است زیرا ضم امین در قانون مدنی در مورد ولایت قهری مقرر شده است

تعدادصفحه :44

دانلود پایان نامه حقوق خصوصی مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران

اختصاصی از فایلکو دانلود پایان نامه حقوق خصوصی مطالعه تطبیقی عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت فایل: word (قابل ویرایش)

تعداد صفحات: 140

فهرست مطالب:

چکیده تحقیق...................................................................................................................... 1

کلیات تحقیق

الف. مقدمه......................................................................................................................... 2

ب. موضوع تحقیق................................................................................................................ 3

پ. هدف کلی و آرمانی تحقیق.............................................................................................. 4

ت.اهداف جزئی تحقیق......................................................................................................... 4

ث. پرسش اصلی تحقیق ...................................................................................................... 4

ج. فرضیه تحقیق ................................................................................................................. 4

چ. روش تحقیق................................................................................................................... 4

ح. اهمیت موضوع تحقیق...................................................................................................... 4

خ. روش جمع آوری اطلاعات.............................................................................................. 5

د. ابزار گردآوری اطلاعات.................................................................................................... 5

ذ. تعریف مفاهیم و اصطلاحات............................................................................................. 5

ر. محدودیتهای تحقیق.......................................................................................................... 6

ز. پیشینۀ تحقیق.................................................................................................................... 7

فصل اول : مفاهیم و تعاریف

1-1. معانی ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................................. 12

1-1-1. معانی ولایت در فقه امامیه.................................................................................... 12

1-1-2. معانی ولایت در حقوق موضوعه............................................................................ 12

1-2. اقسام ولایت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................................. 12

1-2-1. اقسام ولایت در فقه............................................................................................. 12

1-2-2. اقسام ولایت در حقوق موضوعه............................................................................ 14

1-3. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه....................................................... 15

-3-1. قلمرو ولایت قهری در فقه امامیه............................................................................. 15

1-3-2. قلمرو ولایت قهری در حقوق موضوعه.................................................................. 15

1-4. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................. 16

1-4-1. رابطة ولایت و حضانت در فقه امامیه..................................................................... 17

1-4-2. رابطه ولایت و حضانت در حقوق موضوعه............................................................ 17

1-5. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه........ 18

1-5-1. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی برصغار در فقه امامیه............................ 18

1-5-2. اشخاص واجد صلاحیت جهت تعیین وصی بر صغار در حقوق موضوعه.................. 18

1-6. شرایط وصی در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................................. 18

1-6-1. شرایط وصی در فقه امامیه.................................................................................... 18

1-6-2. شرایط وصی در حقوق موضوعه............................................................................ 19

1-7. ولایت حاکم و قیم و شرایط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه..................................... 19

1-7-1. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن(قیم) در فقه امامیه.................................................. 19

1-7-2. ولایت حاکم و قیم و شرایط آن قیم در حقوق موضوعه........................................... 20

1-8. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه.......................................................... 21

1-8-1. صغیر و اقسام آن در فقه امامیه.............................................................................. 21

1-8-2. صغیر و اقسام آن در حقوق موضوعه..................................................................... 22

1-9. جایگاه بلوغ در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................................................................. 23

1-9-1. جایگاه بلوغ در فقه امامیه...................................................................................... 23

1-9-2. جایگاه بلوغ در حقوق موضوعه............................................................................. 23

10-1. تعاریف ، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه و حقوق موضوعه................ 24

1-10-1. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در فقه امامیه..................................... 24

1-10-2. تعاریف، معانی، چگونگی و زمان احراز رشد در حقوق موضوعه............................ 27

فصل دوم : حقوق متقابل کودک و ولی، در مراحل مختلف و روش‌های تحقق آن

2-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در مراحل مختلف و روش‌های آن در فقه امامیه و

 حقوق موضوعه ایران ....................................................................................................... 29

 2-1-1. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه.......... 29.

2-1-1-1.حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه................................. 30

2-1-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در حقوق موضوعه....................... 32

2-1-2. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، در ایام ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه............ 32

2-1-2-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................ 32

2-1-2-1-1. حق نسب و شرایط اثبات آن در فقه امامیه................................................ 32

2-1-2-1-2. حق نسب و شرایط اثبات آن در حقوق موضوعه ...................................... 34

2-1-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................... 34

2-1-2-2-1. نفی نسب (ولد) و انواع آن در فقه امامیه.................................................. 34

2-1-2-2-2. نفی نسب (ولد) و انواع آن در حقوق موضوعه......................................... 35

2-1-2-3. انواع نسب در فقه امامیه و حقوق موضوعه...................................................... 35

2-1-2-3-1. انواع نسب در فقه امامیه.......................................................................... 35

2-1-2-3-2. انواع نسب در حقوق موضوعه................................................................. 37

2-1-2-4. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه و حقوق موضوعه..... 37

2-1-2-4-1. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در فقه امامیه........................ 37

2-1-2-4-2. حق برخورداری از امنیت شخصی و اجتماعی در حقوق موضوعه............... 37

2-1-3. حقوق غیرمالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه ............ 38

2-1-3-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................ 38

2-1-3-1-1. حق حضانت، شرایط و پایان آن در فقه امامیه........................................... 38

2-1-3-1-2. حق حضانت، شرایط و پایان آن در حقوق موضوعه.................................. 39

2-1-3-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................... 39

2-1-3-2-1. حق بازی و تعلیم و تربیت در فقه امامیه................................................... 40

2-1-3-2-2. حق بازی و تعلیم و تربیت در حقوق موضوعه.......................................... 42

2-1-3-3. حق تکریم و احترام در فقه امامیه و حقوق موضوعه......................................... 42

2-1-3-3-1. حق تکریم و احترام در فقه امامیه............................................................. 42

2-1-3-3-2. حق تکریم و احترام در حقوق موضوعه.................................................... 43

2-1-3-4. ولایت اولیای قهری برعقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه43      

2-1-3-4-1. ولایت اولیای قهری بر عقد نکاح صغار و تعارض آنها در فقه امامیه .......... 43

2-1-3-4-2. ولایت اولیای قهری بر عقدنکاح صغار و تعارض آنها در حقوق موضوعه... 44

2-1-3-5. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................... 45

2-1-3-5-1. ولایت وصی برنکاح صغار در فقه امامیه.................................................. 45

2-1-3-5-2. ولایت وصی برنکاح صغار در حقوق موضوعه.......................................... 45

2-1-3-6. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................... 45

2-1-3-6-1. ازدواج صغار توسط قیم در فقه امامیه....................................................... 46

2-1-3-6-2. ازدواج صغار توسط قیم در حقوق موضوعه.............................................. 46

2-1-3-7. حق استیفای قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................ 46

2-1-3-7-1. حق استیفای قصاص در فقه امامیه............................................................ 46

2-1-3-7-2. حق استیفای قصاص در حقوق موضوعه................................................... 47

2-2. حقوق غیرمالی ولی بر کودک در دوران حیات در فقه امامیه و حقوق موضوعه................. 48

2-2-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................................... 48

2-2-1-1. حق احترام و اطاعت در فقه امامیه.................................................................. 48

2-2-1-2. حق احترام و اطاعت در حقوق موضوعه.......................................................... 49

2-2-2. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................... 49

2-2-2-1. حق تادیب و حدود آن در فقه امامیه............................................................... 49

2-2-2-2. حق تادیب و حدود آن در حقوق موضوعه...................................................... 50

2-2-3. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 50

2-2-3-1. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها در فقه امامیه.................... 51

2-2-3-2. قتل فرزند بوسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آنها درحقوق موضوعه............. 51

2-3. حقوق مالی کودک بر ولی در مراحل مختلف و روشهای تحقق آن در فقه امامیه و حقوق

موضوعه ایران ..................................................................................................................   52

2-3-1. حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه................. 52

2-3-1-1. دیة سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................ 52

2-3-1-1-1. دیة سقط جنین در فقه امامیه................................................................... 52

2-3-1-1-2. دیة سقط جنین در حقوق موضوعه........................................................... 53

2-3-1-2. تأثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه ..................... ...... 53

2-3-1-2-1. تاثیر نسب بر حقوق جنین در فقه امامیه................................................ 53

2-3-1-2-2. تاثیر نسب بر حقوق جنین در حقوق موضوعه........................................ 54

2-3-1-3. حق ارث برای جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................ 54

2-3-1-3-1. حق ارث برای جنین در فقه امامیه............................................................ 54

2-3-1-3-2. حق ارث برای جنین در حقوق موضوعه................................................... 54

2-3-1-4. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................... 54

2-3-1-4-1. ارث جنین از حبوه در فقه امامیه.............................................................. 55

2-3-1-4-2. ارث جنین از حبوه در حقوق موضوعه..................................................... 55

2-3-1-5. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................................. 56

2-3-1-5-1. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در فقه امامیه..................................................... 56

2-3-1-5-2. تاثیر حمل بر تقسیم ترکه در حقوق موضوعه............................................ 56

2-3-1-6. نفقة جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه....................................................... 56

2-3-1-6-1. نفقة جنین در فقه امامیه........................................................................... 56

2-3-1-6-2. نفقة جنین در حقوق موضوعه.................................................................. 58

2-3-2. حقوق مالی کودک بر ولی، بعد از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................. 59

2-3-2-1. ارث قصاص در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................... 59

2-3-2-1-1. ارث قصاص در فقه امامیه....................................................................... 59

2-3-2-1-2. ارث قصاص در حقوق موضوعه.............................................................. 60

2-3-2-2. نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................................ 60

2-3-2-2-1. نفقه اولاد در فقه امامیه........................................................................... 60

2-3-2-2-2. نفقه اولاد در حقوق موضوعه ................................................................. 61

2-3-2-3. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه .......................... 61

2-3-2-3-1. شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه ............................................. 62

2-3-2-3-2. شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه .................................... 62

2-3-2-4. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه ............................................ 62

2-3-2-4-1. مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه ............................................................... 62

2-3-2-4-2. مقدار نفقه اقارب در حقوق موضوعه ....................................................... 63

2-3-2-5. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه و حقوق موضوعه ........................................ 63

2-3-2-5-1. ضمانت اجرای نفقه در فقه امامیه ............................................................ 63

2-3-2-5-2. ضمانت اجرای نفقه در حقوق موضوعه ................................................... 63

2-3-2-6. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................. 64

2-3-2-6-1. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در فقه امامیه..................................... 65

2-3-2-6-2. مسئول مخارج متولی امور مولی علیه در حقوق موضوعه............................ 65

2-3-2-7. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه ......... 65

2-3-2-7-1. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در فقه امامیه ............................ 65

2-3-2-7-2. حفظ و نگهداری اموال محجور توسط قیم در حقوق موضوعه.................... 65

2-3-2-8. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه65

2-3-2-8-1. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در فقه امامیه............... 66

2-3-2-8-2. سهم الارث کودک از اموال ولی و صور گوناگون آن در حقوق موضوعه...... 67

2-3-2-9. عول و تعصیب در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................................ 67

2-3-2-9-1. عول و تعصیب در فقه امامیه .................................................................. 68

2-3-2-9-2. عول و تعصیب در حقوق موضوعه ......................................................... 68

2-3-2-10. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه و حقوق موضوعه.................................. 68

2-3-2-10-1. ارث ولد شبهه و ولدزنا در فقه امامیه..................................................... 68

2-3-2-10-2. ارث ولد شبهه و ولدزنا در حقوق موضوعه ........................................... 68

2-3-2-11. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه و حقوق موضوعه  ..................................... 68

2-3-2-11-1. ارث کودک از حبوه در فقه امامیه .......................................................... 69

2-3-2-11-2. ارث کودک از حبوه در حقوق موضوعه ................................................. 69

2-4. حقوق مالی ولی بر کودک در دوران حیات  در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران ........... 69

2-4-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه ............ 69

2-4-1-1. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در فقه امامیه ............................... 69

2-4-1-2. اجرت ولی قهری در ازای اداره اموال کودک در حقوق موضوعه ....................... 70

2-4-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه و حقوق موضوعه..................... 70

2-4-2-1. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در فقه امامیه...................................... 70

2-4-2-2. اجرت وصی در ازای اداره اموال محجور در حقوق موضوعه............................. 70

2-4-3. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه و حقوق موضوعه ........................................... 71

2-4-3-1. نفقه پدر و مادر و اجداد در فقه امامیه ............................................................ 71

2-4-3-2. نفقه پدر و مادر و اجداد در حقوق موضوعه.................................................... 72

2-4-4. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک وصور مختلف آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه    72

2-4-4-1. سهم الارث پدر و مادر و اجداد از اموال کودک و صور مختلف آن در فقه امامیه 72

2-4-4-2. سهم الارث پدر، مادر و اجداد از اموال کودک  وصور مختلف آن در حقوق موضوعه 74

فصل سوم : ضمانتها و مسئولیتهای متقابل کودک و ولی، شرایط و آثار آنها در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

3-1. ضمانتها جهت حمایت از کودک در قبال اعمال خلاف مصلحت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه     75

3-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه.............................................. 75

3-1-1-1. موارد عزل ولی قهری در فقه امامیه ................................................................ 76

3-1-1-2. موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه........................................................ 78

3-1-2. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه................................... 80

3-1-2-1. اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه.................................................... 80

3-1-2-2- اسباب پایان ولایت ولی قهری در حقوق موضوعه.......................................... 80

3-1-3. موارد ضم امین درفقه امامیه و حقوق موضوعه......................................................... 81

3-1-3-1. موارد ضم امین درفقه امامیه ........................................................................... 81

3-1-3-2. موارد ضم امین در حقوق موضوعه.................................................................. 82

3-1-4. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه. 83

3-1-4-1. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره اموال مولی علیه درفقه امامیه....................... 83 

3-1-4-2. موارد ممنوعیت ولی قهری در اداره مولی علیه در حقوق موضوعه...................... 87

3-1-5. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه و حقوق موضوعه     89

3-1-5-1. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در فقه امامیه 89

3-1-5-2. تفاوت بین واگذاری کامل موارد اداره اموال مولی علیه به امین با موارد ضم امین در حقوق موضوعه    89

3-1-6. موارد عزل قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه........................................................ 90

3-1-6-1. موارد عزل قیم در فقه امامیه........................................................................... 91

3-1-6-2. موارد عزل قیم در حقوق موضوعه................................................................... 91

3-1-7. انعزال قیم در فقه امامیه و حقوق موضوعه............................................................... 97

3-1-7-1. انعزال قیم در فقه امامیه ................................................................................. 97

3-1-7-2. انعزال قیم در حقوق موضوعه......................................................................... 97

3-1-8. موارد ممنوعیت قیم در اداره مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه...................... 98

3-1-8-1. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه ............................... 98

3-1-8-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه........................ 99

3-1-9. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه........ 102

3-1-9-1. موارد ممنوعیت وصی در اداره اموال مولی علیه در فقه امامیه........................... 102

3-1-9-2. موارد ممنوعیت قیم در اداره اموال مولی علیه در حقوق موضوعه ..................... 104

3-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری و کودک نسبت به هم در فقه امامیه و حقوق موضوعه 105

3-2-1. مسئولیتهای مدنی و کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه 105

3-2-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه....... 105

3-2-1-1-1. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه ......................... 105

3-2-1-1-2. مسئولیت مدنی ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه................. 106

3-2-1-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه و حقوق موضوعه..... 107

3-2-1-2-1. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در فقه امامیه........................ 107

3-2-1-2-2. مسئولیت کیفری ولی قهری نسبت به کودک در حقوق موضوعه .............. 108

3-2-2. مسئولیتهای مدنی و کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه 108

3-2-2-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه....... 108

3-2-2-1-1. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه.......................... 108

3-2-2-1-2. مسئولیت مدنی کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه ................ 110

3-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه .... 110

3-2-2-2-1. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در فقه امامیه ....................... 110

3-2-2-2-2. مسئولیت کیفری کودک نسبت به ولی قهری در حقوق موضوعه .............. 112

تجزیه و تحلیل اطلاعات................................................................................................... 112

نتیجه گیری ..................................................................................................................... 117

پیشنهادات........................................................................................................................ 121

منابع................................................................................................................................ 124

چکیده.............................................................................................................................130

چکیده:

ولایت قهری در روابط خانوادگی و اجتماعی اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی وگاه تربیت کودک (یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است) به پدر و جد پدری اعطا کرده است. در فقه امامیه ولایت قهری، اصلی مبتنی بر مقررات شرعی بوده که به پدر و جد پدری اعطا شده و بر عدم ولایت مادر اجماع شده است. قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه، ولایت قهری را به پدر و جد پدری اختصاص داده و مادر را از این حق محروم ساخته است. با این حال اگر چه پدر و جد پدری از جانب خداوند می‌توانند بعنوان ولی قهری دراداره امور مالی و غیرمالی مولی علیه دخالت کند بدون اینکه حاکم یا هر مرجع قانونی دیگری در اعمال آنها نظارت داشته باشد اما این بدین معنی نیست که دایره اختیارات ولی قهری نامحدود است و می‌تواند هر عملی ولو به ضرر مولی علیه باشد انجام دهد آنچه که اختیارات گسترده‌ای ولی قهری را محدود می‌کند غبطه و مصلحت مولی علیه است یعنی ولی قهری در مقام اجرای تکالیف خود حق دارد شیوه تربیت و اداره اموال مولی علیه خود را چنانکه مصلحت می‌بیند انتخاب کند و این اختیار باید بای مصلحت وی( مولی علیه) مورد استفاده قرارگیرد. پس در هرجا که ازاین حق سوء استفاده شود دادگاه می تواند از تجاوز ولی قهری جلوگیری کند و یا درصورت عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی ولی قهری محکمه می‌تواند ولایت و سرپرستی را به دیگران به سپارد و درصورت اثبات بی لیاقتی و عدم امانت ولی، ضم امین کند. ضمانت اجرای تکالیف ولی قهری به حرمان از این موهبت الهی محدود نمی‌شود. آنان نیز مانند سایر مکلفان نسبت به آثار  بی‌مبالاتی و خودداری از انجام تکالیف خویش مسئولیت ( مدنی و کیفری) دارند. با این حال اولیای قهری در ردیف بیگانگان نیستند تا دادگاه بتواند بهترین مأمور را آزادانه انتخاب کند. پس دخالت دادگاه در صورتی مباح است که ضرورت دارد. باید حدود متعارف کار ولی قهری و جامعه را درنظر گرفت و هرترک اولی را نباید بر آنان خرده گرفت. چرا که اصل بر این است هراقدامی که ولی قهری انجام می دهد برای رعایت غبطه مولی علیه است و تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد و خروج ولی قهری ازنمایندگی مولی علیه امری خلاف اصل بوده و نیاز به اثبات دارد با این وصف، تمایل حقوقدانان کنونی بر این است که مصلحت مولی علیه مهمترین عامل تصمیم دربارة وضع اوست. بدون اینکه حق تقدم ولی قهری بر دیگران نیز از یاد برده شود. هیچ عاملی بطور قطع و برای همیشه حق تکالیف ولایت را از بین نمی برد. عواملی که در قانون باعث سقوط ولایت شمرده شده است، درواقع ازموانع اجرای آن است و حق پدرو جد پدری را معلق می‌کند به همین جهت، همینکه مانع بر طرف شد دوباره سمت ولایت باز می‌گردد. بعبارتی اختیار دادگاه جهت عزل ولی قهری به معنای الغای تقدم اولیای قهری نیست زیرا پیش از تصمیم دادگاه باید این اولویت محترم داشته شود. و دلیلی وجود ندارد که پس از زوال مانع و رفع خطر و ضرر، ولی قهری طبیعی خود را، که بنابه فرض مصلحت طفل نیز در آن است باز نیابد و الا درغیر اینصورت اگر حق ولی قهری بر مولی علیه بحساب نیاید و احترام به عواطف آنان امتیازی نباشد نتایج نامعقول فراوانی به بار می‌آید.

کلید واژگان : ولی قهری – مصلحت کودک – عزل– حقوق تطبیقی – فقه امامیه