پایانامه بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد

اختصاصی از فایلکو پایانامه بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه:144

فهرست و توضیحات:

صفحه

چکیده

مقدمه ..........................................  1

فصل اول: کلیات

1-1- تعریف و تقسیم بندی اشتباه ..................  6

1-1-1- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه. 6

1-1-1-1- تعریف اشتباه............................ 6

1-1-1-1-1- تعریف اشتباه در لغت.................... 6

1-1-1-1-2- تعریف اشتباه در اصطلاح حقوقدانان........ 6

1-1-1-2- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه............ 7

1-1-1-2-1- تفاوت اشتباه با خطا.................... 7  1-1-1-2-2- تفاوت اشتباه با جهل.............................. 7

1-1-1-2-3- تفاوت اشتباه با سهو.................... 8

1-1-2- تقسیم بندی اشتباه......................... 8

1-1-2-1- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن.... 8

1-1-2-1-1- اشتباه موضوعی ......................... 8

1-1-2-1-2- اشتباه حکمی(حقوقی)..................... 9

1-1-2-2- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار کیفیت تحقق آن در ذهن 10

1-1-2-2-1- شبهه مصداقی........................... 10 1-1-2-2-2- شبهه مفهومی .................................... 11

1-1-2-3- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار میزان تأثیر آن در عمل حقوقی 11

1-1-2-3-1- اشتباه مانع........................... 11

1-1-2-3-2- اشتباه معیوب کننده رضا................ 13

1-1-2-3-2- اشتباه بی اثر......................... 13

1-2- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراده........ 14

1-2-1- تحلیل عناصر اراده......................... 14

1-2-1-1- مرحله تصور یا ادراک..................... 14

1-2-1-2- تدبر.................................... 15

1-2-1-3- میل نفس................................. 15

• قصد 15

1-2-1-5- قصد و رضا............................... 16

1-2-1-6- کدامیک از مراحل اراده تحت اصابت اشتباه قرار می گیرد؟ 18

1-2-2- بررسی اراده باطنی و ظاهری................. 19

1-2-2-1- اراده باطنی و ظاهری در فقه امامیه....... 19

1-2-2-1-1- دلایل طرفداران اراده باطنی............. 20

1-2-2-2 اراده باطنی و ظاهری در قانون مدنی........ 21

1-2-2-2-1- بررسی اشتباه در اراده ظاهری........... 22

1-2-2-2-1-1- اشتباه در بیان اراده................ 23

1-2-2-2-1-2- اشتباه در انتقال اراده ............. 23

1-3- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله........... 24

1-3-1- اشتباه ناشی از توهم خود شخص............... 24

1-3-2- اشتباه ناشی از تدلیس غیر.................. 24

1-3-2-1- مفهوم اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع قرارداد 24

1-3-2-2- ارکان اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع..... 25

1-3-2-2-1- انجام عملیات (عنصر مادی).............. 25

1-3-2-2-2- قصد فریب (عنصر معنوی)................. 27

1-4- تعریف موضوع مورد معامله اقسام و شرایط آن.... 27

1-4-1- تعریف موضوع مورد معامله................... 27

1-4-1-1- موضوع مورد معامله در فقه................ 28

1-4-1-2- موضوع مورد معامله در حقوق ایران......... 30

1-4-1-3- نظریات مختلف در رابطه با موضوع مورد معامله  31

1-4-1-3-1- نظریۀ قصد مشترک متعاملین.............. 31

1-4-1-3-2- نظریۀ عرفی بودن....................... 32

1-4-1-3-3- نظریۀ مختلط........................... 32

1-4-1-3-4- نظریۀ هویت موضوع...................... 32

1-4-2- اقسام و شرایط موضوع مورد معامله........... 34

1-4-2-1- اقسام موضوع مورد معامله................. 34

1-4-2-1-1- تقسیم مورد معامله از حیث ماهیت........ 34

1-4-2-1-1-1- مورد معامله ممکن است عین باشد....... 34

1-4-2-1-1-2- عمل مورد معامله..................... 35

1-4-2-1-1-3- تحقق تعهد یا سقوط تعهد.............. 35

1-4-2-1-2- تقسیم مورد معامله از جهت وضعیت منطقی (کلی و جزئی بودن) 35

1-4-2-1-3- تقسیم مورد معامله از حیث خصوصیات نوعی و شخصی(مثلی یا قیمی بودن)...................................... 35

1-4-2-2- شرایط موضوع مورد معامله................. 36

1-5- تاریخچه اشتباه در معاملات.................... 38

1-5-1- اشتباه در معاملات در حقوق رم .............. 38

1-5-1-1- دیدگاه مشائیون.......................... 39

1-5-1-2- دیدگاه رواقیون.......................... 40

1-5-2- اشتباه در معاملات در حقوق فرانسه........... 40

1-5-3- اشتباه در معاملات در فقه امامیه............ 42

1-5-4- اشتباه در معاملات در قانون مدنی ایران...... 43

فصل دوم: قلمرو اشتباه در موضوع قرارداد

2-1- اشتباه در موضوع............................. 46

2-1-1- نظریۀ نوعی................................ 47

نقد نظریۀ....................................... 48

2-1-2- نظریۀ شخصی................................ 48

نقد نظریۀ....................................... 51

2-1-2- بررسی نظریه شخصی محض...................... 51

2-1-2-1- تعارض نظریۀ شخصی با اصل ثبوت در قراردادها 51

2-1-2-2- تعارض نظریۀ شخصی با شرایط اساسی صحت قرارداد 52

2-1-2-3- تعارض نظریۀ شخصی با اصل تنجیز در قراردادها  53

2-1-3- نظریۀ مختلط............................... 54

نقد نظریۀ....................................... 55

2-1-3-1- حقوق اسلام............................... 55

2-1-3-1-1- اشتباه در اوصاف جوهری موضوع........... 55

2-1-3-1-1-1- فقه امامیه.......................... 55

2-1-3-1-1-2- فقه اهل سنت......................... 57

2-1-3-1-2- اشتباه در هویت موضوع.................. 57

2-1-3-2- حقوق ایران.............................. 58

2-1-3-3- حقوق فرانسه............................. 59

2-2- اشتباه در وصف موضوع......................... 61

2-2-1- اشتباه در وصف کیفی موضوع.................. 61

2-2-1-1- اشتباه در وصف مذکور موضوع............... 61

2-2-1-2- اشتباه در وصف ضمنی موضوع(غیر مذکور)..... 63

2-2-1-2-1- اشتباه در وصف ضمنی عرفی............... 64

2-2-1-2-1-1- اشتباه در وصف ضمنی سلامت موضوع....... 64

2-2-1-2-1-2- اشتباه در وصف ضمنی تساوی ارزش دو موضوع 66

2-2-1-2-2- اشتباه در وصف ضمنی طرفینی............. 66

2-2-2- اشتباه در وصف کمّی موضوع................... 67

2-3- شرایط تأثیر اشتباه در موضوع قرارداد......... 69

2-3-1- اشتباه در علت عمده عقد یا اشتباه اساسی.... 69

2-3-2- اشتباه در قلمرو تراضی باشد................ 72

2-4- نظریۀ اشتباه مشترک.......................... 75

2-4-1- دلایل پیروان نظریۀ اشتباه مشترک............ 75

2-4-1-1- نظریۀ اشتباه مشترک پشتوانه اصل ثبوت در قراردادهاست   75

2-4-1-2- نظریۀ اشتباه مشترک با عدالت همراه است... 76

2-4-2- دلایل مخالفان نظریۀ اشتباه مشترک........... 76

2-4-2-1- نظریۀ اشتباه مشترک با منطق سازگارنیست... 76

2-4-2-2- نظریۀ اشتباه مشترک با عدالت همراه نیست.. 76

2-4-2-3- نظریۀ اشتباه فردی تعارضی با اصل ثبوت در قراردادها ندارد. 76

فصل سوم: اشتباه های موجب خیار فسخ

3-1- اشتباه های موجب خیار فسخ.................... 79

3-1-1- مبنای اشتباههای موجب خیار فسخ............. 80

3-1-2- توجیه خیار فسخ بر مبنای نظریۀ اشتباه...... 80

3-2- اشتباه در اوصاف عرفی(فرعی).................. 83

فصل چهارم: اثرحقوقی اشتباه در موضوع قرارداد

4-1- اثر حقوقی اشتباه در موضوع................... 88

4-1-1- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری موضوع در حقوق اسلام و ایران 88

4-1-1-1- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری در کل قرارداد   88

4-1-1-1-1- نظر عدم نفوذ.......................... 88

4-1-1-1-1-1- طرح نظر عدم نفوذ.................... 88

4-1-1-1-1-2- بررسی نظر عدم نفوذ.................. 91

4-1-1-1-2- نظر بطلان.............................. 94

4-1-1-1-2-1- حقوق اسلام........................... 94

4-1-1-1-2-1-1- فقه امامیه......................... 94

4-1-1-1-2-2- دوم حقوق ایران...................... 95

4-1-1-2- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری در بعض قرارداد  97

4-1-1-2-1- مقدار موضوع قرارداد کمتر از میزان مقرر است.    97

4-1-1-2-1-1- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش مساوی هستند. 97

4-1-1-2-1-1-1- دلیل عرفی(بر بطلان بعض)............. 98

4-1-1-2-1-1-2- دلیل اداره عقود از جانب شارع (بر بطلان بعض) 99

4-1-1-2-1-2- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش متفاوت هستند.    100

4-1-1-2-2- مقدار موضوع قرارداد بیش تر از میزان مقرر است.  101

4-1-1-2-2-1- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش مساوی هستند. 101

4-1-1-2-2-2- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش متفاوت هستند.    102

4-2- اثر حقوقی اشتباه در هویت موضوع............. 102

4-2-1- حقوق اسلام................................ 102

4-2-2- حقوق ایران............................... 103

4-2-3- حقوق فرانسه ............................. 104

4-3- نتیجه...................................... 105

منابع و مآخذ

فارسی .......................................... 107

عربی ..........................................  109

چکیده

این رساله تحت عنوان بررسی اشتباه در موضوع قرارداد است . ابتدا تعریف اشتباه از لحاظ لغوی و حقوقی و تفاوت آن با واژه های مشابه مثل خطا و سهو و جهل و تعریف موضوع قرارداد و اینکه  در مباحث پراکنده مربوط به ایجاب و قبول، شروط و خیارات در کتب فقهی در بررسی قواعد فقهی مانند العقود تابعه للقصود ، المؤمنون عند شروطهم، اصاله اللزوم استنباط و در حد گنجایش این مجموعه مورد بررسی قرار گرفته است .

کلید واژه : اشتباه ،موضوع مورد معامله

دانلود مقاله بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد

اختصاصی از فایلکو دانلود مقاله بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده
این رساله تحت عنوان بررسی اشتباه در موضوع قرارداد است . ابتدا تعریف اشتباه از لحاظ لغوی و حقوقی و تفاوت آن با واژه های مشابه مثل خطا و سهو و جهل و تعریف موضوع قرارداد و اینکه در مباحث پراکنده مربوط به ایجاب و قبول، شروط و خیارات در کتب فقهی در بررسی قواعد فقهی مانند العقود تابعه للقصود ، المؤمنون عند شروطهم، اصاله اللزوم استنباط و در حد گنجایش این مجموعه مورد بررسی قرار گرفته است .
کلید واژه : اشتباه ،موضوع مورد معامله

مقدمه
درصحنه اجتماع ، اشتباه همواره یک عذر محسوب نمی شود . و اشخاص نمی توانند بدین بهانه ، خود را از مسئولیت ها و آثار اجتماعی آن رها سازند ،گاه شدت اثر اشتباه آن چنان بالاست که خردمندان جامعه از مکافات به اشتباه افتاده، چشم پوشی نمی کنند، هرچند گاه آنچنان ضعیف است که جای ملامت نیز نمی گذراند.
اشتباه در علم حقوق، باحفظ مفهوم عرفی خود چهره های گوناگون دارد . در روابط قرارداری ، گاه یک طرف یا هر دو طرف به علت تصور نابجایی که از حقیقت در ذهن خود پروارنده ، دچار اشتباه می شوند ، یکی خود را به اشتباه متعهد می داند ، دیگری به اشتباه کالای فروشی را به قصد هبه می پذیرد و سومی بدین پندار که با هنرمندی زبردست روبروست ، اثر عادی وی را بجای یک شاهکار هنری خریداری می کند .
نقطه جنجال برانگیز پدیدۀ اشتباه در تمامی نظامهای حقوقی در راستای ترجیح یکی از دو اصل است که آیا باید همگان را مطیع حاکمیت اراده دانست یا نظم وثبوت در معاملات را محفوظ
دانست .
با توجه به اهمیت نقش اراده در قراردادها، بررسی و تجزیه و تحلیل اراده و مطالعۀ عوامل مؤثر براراده شخص در هنگام انجام اعمال حقوقی، نیز مورد توجه واقع شد. اکنون بررسی عیوب اراده و چگونگی و میزان تأثیرآن در قراردادها از مباحث بسیار مهم حقوق تعهدات است و اشتباه به عنوان عیوب اراده در قوانین مدنی کشورهای مختلف مورد اشاره واقع شده است . اهمیت بحث وقتی روشن می شود که به خاطر آوریم در دنیای داد وستد هر کسی سعی دارد بیشتر بستاند و کمتر بدهد و در این کشاکش معمولاً دو عوض برابر نمی ماند ویکی از طرفین معمولاً بهرۀ بیشتری می برد ، همین مسأله باعث سود تجاری می شود ودادوستد را رونق می بخشد . پس تقریبا در هرمعامله یکی از طرفین می تواند ادعا کند که مرتکب اشتباه شده است . به این ترتیب بررسی این پدیده روانی و تعیین اشتباهای مؤثر در عقد بویژه در دنیای امروز که مبادلات تجاری و دادوستدهای بین المللی توسعۀ روز افزونی پیدا کرده ، اهمیت فوق العاده ای دارد . به مقتضای اصل حاکمیت اراده باید هر عاملی که با این اصل در تعارض باشد نادیده انگاشته شود و یگانه حاکم، ارادۀحقیقی اشخاص باشد.
علی رغم طرز فکر مزبور در حقوق امروز، سعی بر این است که اصل حاکمیت اراده در چهارچوبی منطقی شکل گیرد . از جمله مرزهای معقول اصل حاکمیت اراده ،اصل نظم ، و ثبوت در قراردادهاست در صورتی که آزادی ارادۀ افراد بخواهد با مصلحت ثبوت در قراردادها، تعارض و برخورد داشته باشد ، به ناچار بایستی تا حدی اصل نخست را فدای اصل دوم ساخت . نظامهای حقوقی به منظور حل تعارض دواصل مذکور ، تمهیداهایی اندیشیده اند مواد قانون مدنی ایران در زمینۀ اثر حقوقی اشتباه، مبهم ، معارض وپراکنده است . رویۀ قضایی، در این باره راه حلی ندارد . بسیاری از حقوقدانان با این ادعا که در فقه امامیه ، از اشتباه در موضوع ، سخن به میان نیامده سعی بر آن داشته اند تعارض مواد را بر اساس دکترین و رویۀ قضایی کنونی فرانسه حل کنند هرچند که عنوان اشتباه در موضوع قرارداد در متون فقهی به چشم نمی خورد ، اما در مباحث پراکنده مربوط به ایجاب و قبول ، شروط ضمن عقد و در بحث از برخی قواعد فقهی می توان احکام راجع به آن را مطالعه و استنباط کرد . پس نبود واژه هایی خاص ، نباید سد راه تحقیق شود ، اشتباه پدیده ای نیست که ویژه ی عصری خاص یا فرهنگی خاص باشد . بدون تردید فقیهان دوراندیش ما از این پدیده سخن به میان آورده اند ،منتهی برای حل مشکلات باید در جستجوی مفاهیم بودتا واژه ها ، برای حل مسأله مزبور ،در طول نگارش این پژوهش سعی شده تا سرحد امکان مطالبی که راجع به اختلاف نظر دربارۀ اشتباه و تأثیر آن در قراردادها و مباحثی که در آن مطرح است بررسی شود تا نتیجه ای که از حل مسأله ارائه می شود منصفانه باشد .

طرح تحقیق
الف ) موضوع تحقیق ب) هدف تحقیق ج) روش تحقیق
الف ـ موضوع تحقیق:
موضوع این رساله اشتباه در موضوع عقد می باشد که با اکثریت آراء شورای پژوهشی دانشکده الهیات و معارف اسلامی تهران واحد شمال دانشکده آزاد اسلامی به تصویب رسید .
ب ـ هدف تحقیق:
نویسندگان حقوق در تفسیر اشتباه وتأثیر آن در قراردادها اتفاق نظر ندارند وتعابیر آنان مختلف و گاه متضاد است . وجود همین اختلاف نظرها دربارۀ اشتباه وتأثیر آن در قراردادها وروشن نبودن مفهوم اشتباهات مؤثر ، مثل مفهوم موضوع معامله در قانون گویا نبوده ونیاز به بررسی و دقت دارد وبه همین خاطر باید روشن ساخت که آیا منظور اشتباه در هویت موضوع عقد است یا در جنس موضوع یا آنکه اوصاف جوهری موضوع را نیز در بر می گیرد و یا اینکه آیا اشتباه مؤثر عقد را باطل می سازد یا غیر نافذ ؟ در قانون مدنی ایران تمییز اشتباه های مؤثر در صحت عقود ، اشتباه های موجب خیار فسخ بسیار دشواراست .
در صورتیکه اشتباه قصد و رضا را از بین نبرد و درزمرۀ خیارات نباشد در عقد تأثیری ندارد و یا بحث اشتباه در قانون از جمله اشتباهاتی است که باید آنرا در عقد بی تأثیر دانست .
اما اگر اشتباه در قانون به اشتباه های مؤثر در عقد منتهی شود، نه به واسطه اشتباه در قانون ،بلکه به این دلیل که اشتباهی که روی داده به حکم قانون در عقد مؤثر است، بر صحت عقد تأثیر
می گذارد و چنین مسائل و پرسش هایی اساس این نوشتار را تشکیل می دهد . اساسی و بنیادی بودن این گونه مباحث درسیر اندیشۀ فقهی ـ اجتماعی بیانگر این است که عقود و معاملات از جمله احکامی است که نقش بسزایی در چگونگی روابط انسانها با یکدیگر ایفا می کند تا ازتضییع حقوق جلوگیری شود .

ج ـ روش تحقیق:
دراین تحقیق از روش کتابخانه ای استفاده شده و از منابع موجود در کتابخانه های مجلس شورای اسلامی ، ملی ،مدرسه عالی شهید مطهری و کتابخانه دانشکده بهره لازم را برده ام .


فصل اول
کلیات
1-1- تعریف و تقسیم بندی اشتباه
1-2- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراداه
1-2-1- تحلیل عناصر اراده
1-2-2- بررسی اراده ظاهری و باطنی
1-3- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله
1-4- تعریف موضوع مورد معامله ، اقسام و شرایط آن
1-5- تاریخچه اشتباه در معاملات

1-1- تعریف و تقسیم بندی اشتباه
1-1-1- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه :
1-1-1-1- تعریف اشتباه :
1-1-1-1-1- تعریف اشتباه در لغت :
در اصطلاح لغوی ، اشتباه از «شبه» به معنای مانند شدن یا چیزی را به جای چیز دیگر گرفتن و یا کاری را به غلط انجام دادن است.
1-1-1-1-2- تعریف اشتباه در اصطلاح علم حقوق دانان :
در اصطلاح حقوق دانان اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع از امری به طوری که آنچه را واقعی می پندارد غیر واقعی است و آنچه غیر واقعی است، حقیقت می پندارد.
1- یکی از حقوقدانان فرانسوی در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه ، نمایش نادرست حقیقت است .
2- یکی از فقهاءی امامیه در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه عبارتست از مطابق نبودن اراده ظاهری با اراده باطنی.
3- یکی از فقهاءی اهل سنت در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : در اشتباه، انگیزه و دافعی که موجب قبول تعهد طرف به اشتباه افتاده شده با آنچه که در خارج است ، متفاوت است.

1-1-1-2- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه :
1-1-1-2-1- تفاوت اشتباه با خطا :
خطا در لغت به معنای نادرست، گناه غیر عمد واشتباه آمده است.
خطا در صورتی که مقابل عمد باشد ، عبارتست از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نسیان یا جهل و بی مبالاتی و عدم احتیاط عملی را بر خلاف موازین اخلاق (خطای اخلاقی) یا قانون، مرتکب می شود.
فاعل عمل خطائی بر عکس فاعل عمل عمدی قصد نتیجه ندارد.
پس بنابر آنچه گفته شد خطا دارایی معنایی اعم از اشتباه است. و خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه می باشد.
1-1-1-2-2- تفاوت اشتباه با جهل :
جهل در لغت به معنای نادانی و نادان بودن است.
جهل در مقابل علم است و به دوقسم جهل مرکب و جهل بسیط تقسیم می شود .
جهل بسیط عبارتست از عدم آگاهی و نداشتن هیچ گونه صورت ذهنی از امری و جهل مرکب آن است که انسان یک تصور ذهنی از امری دارد و آن تصور خلاف واقع باشد با این تفصیل به سادگی می توان تشخیص داد که مراد از اشتباه همان جهل مرکب است ، زیرا ، جهل مرکب و اشتباه هر دو آگاهی و علم به امری بر خلاف حقیقت است . بنابراین هر اشتباهی مبتنی بر جهل است ولی هر جهلی ضرورتاً در بردارنده اشتباه نیست.

1-1-1-2-3- تفاوت اشتباه با سهو :
سهو در لغت به معنای فراموش کردن ، خطا کردن و خبط کردن آمده است.
سهو اشتباهی است ناشی از غفلت یا فراموشی ، به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص آگاه می گردد . بنابراین هر سهوی اشتباه است ولی هر اشتباهی سهونیست زیرا اشتباه تصور خلاف واقع از چیزی است ، خواه به کوچکترین چیز آگاه گردد خواه نه. یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهوم حاکم است.
1-1-2- تقسیم بندی اشتباه :
1-1-2-1- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن :
1-1-2-1-1- اشتباه موضوعی :
این نوع اشتباه در مورد واقعیتهای خارجی است و به عبارتی از این نوع اشتباه فرد در خصوص متعلق حکم قانون، دچار تصور خلاف واقع می گردد و در حالی که از اصل حکم قانونی مطلع
است ، در این موضوع که آیا مورد پیش آمده همان متعلق حکم است یا نه، دچار جهل یا تردید
می باشد. مانند این که شخص در یک مهمانی مایعی را که نمی داند شراب و مسکر است می نوشد. در حالی که واقعاً آن مایع شراب بوده و شخص هم ازاینکه شارع اسلام شرب خمر را حرام کرده اطلاع دارد.
در فقه اسلام ازاشتباه موضوعی تحت عنوان شبهه موضوعی بحث می کنند مثال حقوقی مطلب آن است که شخص گلدانی را به تصور اینکه عتیقه است ؛ می خرد و حال آن که گلدان مزبور ساختۀ زمان حاضر است، اشتباه موضوعی در واقع اشتباه در موضوعات است.(در مقابل اشتباه در احکام قانون)

1-1-2-1-2- اشتباه حکمی(حقوقی) :
مراد از این نوع اشتباه که در فقه به شبهه حکمیه مشهور است. و معنایی نزدیک به جهل به حکم دارد، عبارتست از اشتباهی که در یافتن حکم قانون بر انسان عارض می شود. در این نوع از اشتباه دو حالت متصور است ، به این صورت که یا انسان در تشخیص حد و مرز و شرایط قانون و مفاد قواعد حقوقی دچار تردید می شود و تفسیر نادرستی از آن ارائه داده و آن را درست می پندارد یا اصلاً از وجود قانون در موردی بی خبر است ، کما اینکه تصور وجود قانونی را بنماید که اصلاً وجود ندارد.
موارد شبهه حکمی محدود به اوامر قانونگذار نبوده بلکه در نواهی او نیز مورد عمل دارد .
در خصوص کیفیت تأثیر هر یک از این دو نوع اشتباه در اعمال حقوقی ، بعضی بر این عقیده هستند که چون هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی شود بنابراین اشتباه حقوقی (بر خلاف اشتباه موضوع) در عقود تأثیری ندارد ؛ زیرا پذیرفتن این ادعا که شخص در وجود و مفهوم یک قاعده حقوقی و قانونی در اشتباه بوده است با اعتبار و ضرورت اجرای همگانی بودن قانون منافات دارد.
اما حقیقت آن است که در فرض آگاه بودن تمام جامعه از قانون ، اشتباه حقوقی خلاف واقع
است . چرا که اگر اجرای قوانین به طور ضروری منوط به آگاهی اشخاص از مفاد آن شود هیچ قاعده ای بدرستی اجرا نمی گرد و جز معدودی ، مشمول تکالیف قانونی قرار نمی گیرد، لذا برای حفظ اعتبار قانون و مصونیت بخشیدن به اجرای آن لزوماً باید پذیرفت، که جهل به قانون رفع مسئولیت نمی کند ، بنابراین نباید بین اشتباه حکمی و اشتباه موضوعی از نظر معلول نمودن اراده فرقی وجود داشته باشد ، زیرا وقتی که مبنای تأثیر، تصور نادرست (اشتباه) باشد، چه تفاوتی می کند که این تصور ناشی از جهل به موضوع باشد یا جهل به قانون ؟ لذا عقیده عمومی بر این است که اشتباه حقوقی مؤثر در عقد بوده و اراده را فاسد می کند. با این حال نباید چنین پنداشت که اشتباه حکمی خود مستقلاً یکی از اشتباهات مؤثر در عقد است ، بلکه از نظر اصولی باید دامنه اشتباه را منحصر به همان موارد مصرحه در قانون یعنی اشتباه در خود موضوع معامله و اشتباه در شخص طرف قرارداد داشت و اشتباه حکمی نیز صرفاً در صورتی که منتهی به یکی از این دو گروه گردد مؤثر در اعتبار عقد خواهد بود .
1-1-2-2- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار کیفیت تحقق آن در ذهن :
برا ین مبنا یکی دیگر از تقسیمات شبهه عبارتست از شبهه مصداقی و شبهه مفهومی .
1-1-2-2-1- شبهه مصداقی :
مراد از شبهه مصداقی آن است که در تطبیق یک ماهیت (فقهی ، حقوقی ) برمصادیق و موارد مختلف تردید پیش آید ، مثل اینکه مفهوم « غنا » را بدانیم اما در تطبیق آن بر آنچه درحال اجرا است تردید کنیم ویا اینکه آیا اصطلاح خواسته مالی شامل دعوای ورشکستگی هم می شود یانه ( با اینکه مفهوم خواسته مالی به طور دقیق حتی بر عوام روشن است) این یک شبهه مصداقی است .
سؤال مطرح این است که وجه تفاوت و تمایز شبهه مصداقی با شبهه موضوعی در چیست ؟ در پاسخ مختصری میتوان گفت که دربحث شبهه مصداقی ، در مرحله تطبیق واقع یعنی موجود خارجی با یک مفهوم ، اشتباه رخ می دهد ، چنانکه فرد ، مایعی را که خمر نیست تطبیق بر مفهوم خمر تطبیق می دهد و احیاناً در مرحله بعد حکم خمر را در مورد آن جاری می کند . اما درشبهه موضوعی، شبهه در خصوص آن موضوع ، عوارض و صفات آن رخ می دهد و بحث تطبیق آن بریک مفهوم در مرحله بعد قرار دارد (ویا ممکن است اصلاً چنین مرحله ای مطرح نباشد) به عنوان نمونه در مثال فوق ، در مرحله قبل از تطبیق مایع خارجی با مفهوم خمر ، فرد باید آن مایع خارجی و خصوصیات آن را بشناسد و به عنوان نمونه بحث مسکر بودن یا نبودن آن را جویا شود حال چنانچه در این بررسی ها اشتباهی رخ دهد چنانکه مایع مزبور را که مسکرنیست، اشتباهاً مسکر بپندارد شبهه، شبهه موضوعی است و چنین شبهه ای ممکن است منتهی به شبه مصداقی گردد ، یعنی با توجه به شناخت نادرستی که فرد از واقع خارجی دارد در مرحله تطبیق آن بر یک مفهوم هم دچار اشتباه شده و نتیجه این که شبهه مصداقی رخ می دهد. بنابراین شبهه موضوعی ممکن است بعضاً منتهی به شبهه مصداقی گردد.
آنچه قابل تذکر است این که به جهت نزدیکی این دو نوع شبهه به هم و در هر دو مورد ، واقع خارجی رکن و محور تلقی می گردد و بعضاً از روی مسامحه آن را به جای هم به کار می برند.
1-1-2-2-2- شبهه مفهومی :
احتمال دارد که مفهوم یک اصطلاح فقهی و حقوقی روشن نباشد ، به طوری که ذهن در تصور مفهوم آن دچار شک و تردید شود ، مثالی که در فقه مشهور است شک و تردید در مفهوم غنا است ، غنا به چه چیزی گفته می شود . در باب قراردادها هم می توان به عنوان مثال« احوال شخصیه» را در نظر گرفت که آیا شامل جهیزیه هم می شود یا خیر؟ برخی از حقوقدانان هم اشتباه را در یک معیار کلی از دو نوع خارج ندانسته اند: اشتباه در قانون واشتباه در واقع.
1-1-2-3- تقسیم اشتباه به اعتبار میزان تأثیر آن در عمل حقوقی:
از آنجا که مبنای عمل حقوقی را اراده تشکیل می دهد ، لذا تأثیر اشتباه بر عمل حقوقی هم از همین زاویه یعنی از راه تأثیر بر اراده خواهد بود. تأثیرگذاری اشتباه بر اراده همواره یکسان نیست، بلکه گاهی تأثیر آن به حدی است که تراضی را به طور کلی از بین برده و اراده را معیوب می سازد و گاهی منجر به معلول شدن اراده می گردد . به گونه ای که با اقدامات ترمیمی بعدی قابل تصحیح است ، گاهی هم کیفیت تأثیر اشتباه براراده، به قدری ضعیف وسطحی است که عرفاً به آن توجهی نمی شود. لذا از این دیدگاه سه نوع اشتباه قابل تصور است.
1-1-2-3-1- اشتباه مانع :
عبارتست از اشتباهی که تأثیرش بر اراده به حدی است که قصد را به طور کلی از بین برده لذا با فقدان قصد ، عقدی هم منعقد نمی گردد ؛ به تعبیر دیگر این نوع اشتباه مانع انعقاد عقد می گردد. و لذا عمل حقوقی انجام شده باطل خواهد بود و از این روست که این نوع اشتباه را اشتباه مانع یا مبطل عقد نام نهاده اند.
اشتباه مانع در واقع ماهیت و اصل وجود عقد را تحت تأثیر قرار می دهد، برای مثال شخصی به دیگری مبلغی به عنوان قرض بدهد و او آنرا به عنوان هبه قبول کند و در اینجا چون توافق اراده وجود ندارد، لذا تراضی وجود نداشته و به طور طبیعی چون مبنای وجود عقد ، تراضی است ، عقدی هم بوجود نخواهد آمد ؛ چنین اشتباهی مربوط به اصل وجود تراضی است و ارتباطی به صحت آن پس از فرض وجود واقعی آن ندارد و بر این اساس است که پاره ای اساتید به شمار آوردن «اشتباه» را در زمره عیوب اراده در حقوق ایران را مبتلا به اشکال می دانند.
برخی هم گفته اند اشتباه مانع در مواردی رخ می دهد که بین دو طرف عقد ، سوء تفاهم رخ داده و هرکدام مقصود دیگری را که انگیزه اصلی او در تصمیم گرفتن است را به اشتباه
می فهمد ، بنابراین چون در اینجا اصلاًً توافقی وجود ندارد جمع زیادی از نویسندگان این نوع اشتباه را در زمره عیوب رضا نیاورده اند ، در حقوق ایران چون چنین اشتباهی به عنوان عیب رضا پیش بینی نشده است ، لذا می توان نتیجه تأثیر آن را بربطلان مطلق عقد دانست .
حقوق دانان عموماً از سه قسم زیر تحت عنوان اشتباه مانع نام می برند:
• اشتباه در ماهیت عقد : چنانکه یکی به عنوان قرض ایجاب کند و دیگری به عنوان هبه قبول نماید .
• اشتباه در سبب تعهد : نظیرآنکه ورثه متوفی مالی را با موصی¬¬¬¬ لهم تقسیم نمایند و سپس بطلان وصیت نامه یا رجوع از آن احراز گردد.
در این موارد چون توافق دو اراده برعنصر اساسی ( رکنی از ارکان عقد ) وجود ندارد بنابراین عقد باطل یا منعدم است . البته به شمار آوردن اشتباه در سبب تعهد در ردیف اشتباهات مانع مورد انتقاد هم قرارگرفته است .
• لزوم مطابقت ایجاب و قبول (درحقوق) : یکی ازعناوین مهمی که در ابتدا درمباحث فقهی مطرح بوده وسپس به نوشته های حقوقدانان هم راه پیدا نموده و به وضوح تبیین کننده نوع اشتباهاتی است که از آنها تحت عنوان« اشتباه مانع » نام می برند بحث مهم « لزوم مطابقت ایجاب و قبول » در انعقاد عقد است .
مطابق این نظر اجماعی و اتفاقی ، در ا نعقاد عقد و به عبارت بهتر در پیدایش تراضی لازم است که قبول مشتری به طور دقیق مطابقت با ایجاب موجب داشته باشد . عموم حقوق دانان بر این مسأله اتفاق نظردارند و اهمیت قضیه به حدی است که موضوع وارد قوانین مدنی کشور ها نیز شده است . در ماده 194 ق.م ایران آمده است . الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعامیلن بوسیلۀ آن انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود
1-1-2-3-2- اشتباه معیوب کننده رضا :
مراد از این نوع اشتباه ، اشتباهی است که اگرچه رضا را به طور کلی از بین نمی برد ولی آنرا معیوب می سازد . ساختمان عمل حقوقی که برچنین رضایی بنا نهاده شده باشد نیز معیوب بوده ، منتها این عیب قابل رفع و جبران است . در این فرض دو طرف معامله بر سر ارکان اساسی معامله که قبلاً بیان شد یعنی نوع عقد ، هویت موضوع معامله و جهت تعهد به توافق رسیده اند ولی رضای آنها ناشی از پندار نادرستی است که از حقیقت داشته اند .
از جمله اشتباهات معیوب کننده رضا میتوان اشتباه را در اوصاف ذاتی موضوع معامله و اشتباه شخص طرف عقد (درجائی که علت عمده عقد است) را نام برد.
1-1-2-3-3- اشتباه بی اثر :
اشتباهی را گویند که تأثیر در رضا ندارد و لذا عقد از همان ابتدای انعقاد از صحت و استحکام کافی برخوردارد است ؛ از قبیل اشتباه درداعی ، اشتباه در محاسبه ، اشتباهات قلمی ، اشتباه در اوصاف فرعی و عرفی مورد معامله (وقتی که وارد قلمرو قرارداد نشده باشند) ، اشتباه در شخص طرف عقد (وقتی که علت عمده عقد نیست) ، اشتباه ناشی از جهل به قانون ، اشتباهی که موجب کمال می شود ، اشتباه در ارزش مورد معامله ، (درصورتی که متضمن غبن نباشد) و... اینگونه اشتباهات باید تصحیح شود و نمی توان به استناد آنها مدعی بطلان یا عدم نفوذ عقد شد.

1-2- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراده
1-2-1- تحلیل عناصر اراده :
اشتباه نمایش نادرست واقعیت در ذهن انسان و در شمار پدیده های ذهنی روانی
به شمار می آید ، پس در بررسی چگونگی تأثیر اشتباه بر اراده لازم است از آن مراحل مختلف ذهنی که به اراده منتهی می شوند مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد .
باید دید اشتباه در کدامیک از این مراحل اراده تأثیر می گذارد ؟ پس لازم است روشن شود که آیا اشتباه مؤثر در عقد ، اشتباهی است که در قصد واقعی و نیت درونی فرد روی می دهد یا چنانچه در بیان اراده و اعلام آن و انتقال اراده به دیگری نیز اشتباهی روی دهد بر عقد و صحت آن اثر می کند ؟ چنانچه یکی از متعاملین ، از گفته دیگری تغییری در ذهن داشته باشد که با منظور گوینده مخالف با شد و آن شخص براین مبنا در رابطه قراردادی وارد شود ، چه تأثیری درعقد خواهد داشت و سرنوشت عقد چگونه است؟
از نظر روانشناسان و حقوقدانان مراحل تکوین اراده در کارهایی چون اعمال حقوقی چهار مرحله می دانند.
1-2-1-1- مرحله تصور یا ادراک :
در این مرحله همۀ عناصر عقد مورد نظرو نتایج آن در ذهن نقش می بندد و به ویژه موضوع تعهدهایی که از آن بوجود می آید مورد توجه قرار می گیرد . برای مثال درمورد عقد بیع ، مبیع و ثمن در ذهن تصور می شود و همین تصور محرک اراده برای انعقاد عقد می شود. بنابراین مرحله «تصور» نخستین مرحله زیربنای انجام فعل ارادی است . در این مرحله هرگاه اشتباهی درتصور ارکان اصلی عقد رخ دهد آن را باطل یا دست کم غیر نافذ می کند ، بطور مثال اگر فروشنده دو واحد مسکونی داشته باشد یکی در تهران ودیگری در اصفهان ، او قصد فروش خانه خود در تهران را داشته باشد و به انشای بیع اقدام کند و خریدار منزل اصفهان را در ذهن خود مجسم می کند و آن را بپذیرد ، چنین عقدی به واسطه تصور غلطی که وجود دارد هرگز ایجاد نمی شود .
وقایع گوناگونی در خارج روی می دهد و همانها باعث می شود که شخص بتواند چیزی را بخواهد یا نخواهد ، وقایع و شرایطی که ذهن را متوجه امکان انجام عمل و آثار آن می سازد داعی نامیده می شوند و همین وقایع است که مبنای تصور می شود.
1-2-1-2- تدبّر :
که در این مرحله انسان می اندیشد که از فعل یا ترک عمل چه منافعی را تحصیل و چه مضاری را دفع می کند . آرمان های مختلفی درذهن انسان در حال رفت و آمدند در این حالت عوامل هیچ ترجیحی بر یکدیگر ندارند.
1-2-1-3- میل نفس :
از میان عوامل فوق ، نفس ، انسان سرانجام نسبت به یکی از آنان مشتاق می شود . وهمین شوق مؤکد و رضاست که مبنای قصد عاقد می گردد.
حقوقدانان می گویند : در این مرحله رضا می تواند علیرغم اینکه موجود است، و، معیوب گردد و حتی می تواند ، منتهی به قصد گردد.»
1-2-1-4- قصد :
پس از غلبه یکی از عوامل بردیگر عوامل و شوق انسان به ایجاد عمل حقوقی ، عاقدبا قصد خود عمل را در عالم اعتبار ایجاد می کند . عمل حقوقی در این مرحله تحقق می یابد. اما برای اینکه نفوذحقوقی داشته باشد باید به مرحله ابراز و اظهار برسد.

1-2-1-5- قصد ورضا :
قانون مدنی درماده 190بیان می کند که برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
1. قصد طرفین و رضای آنها .
2. اهلیت طرفین .
3. موضوع معین که مورد معامله باشد .
4. مشروعیت جهت معامله .
در بند نخست این ماده از اراده به قصد طرفین و رضای آنها تعبیر شده است ، همچنین در ماده 195 ق.م مقرر می دارد : «اگر کسی در حال مستی یا بی هوشی یا در خواب ، معامله نماید آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است» زیرا ، مست و بی هوش و خواب نمی تواند قصد انشاء معامله را داشته باشد و هرگاه مست بتواند در بعضی موارد قصد کند فقط قصد ادای لفظ را دارد نه قصد انشاء معامله .
الفاظی که در این مورد ادا می شود پوستی است بدون مغز و پوک و به تنهایی کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود ؛ زیرا الفاظ به خودی خود تأثیری در انعقاد عقد ندارند بلکه وجود آن از نظر حکایت و دلالت برقصد انشاء معامله می باشد . همچنین ماده 1070 ق.م معامله که در آن قصد نباشد باطل است عیب رضا موجب « عدم نفوذ» به شمار آمده و در ماده 1070 ق.م «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است وهرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه به
درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد».
از نظر قانون مدنی اراده به قصد و رضا تجزیه می شود یکی از حقوقدانان بیان می کند : «اشتیاقی که در نتیجه تصدیق مفید بودن عقد در ذهن پیدا می شود و نفس را به سوی انشاء مفاد آن
می کشاند « رضا » نامیده می شود و همان اراده قلبی در اصطلاح علمای حکمت و کلام است ».
ولی ایجاد مفاد عقد (طلب یا خواستن ) قصد یا انشاء نام دارد که در واقع همان اراده تکوینی است . بر این مبنا اگر در معامله ای قصد نباشد چون مفاد آن در ذهن ایجاد نشده در واقع هیچ مفهومی بوجود نیامده است تا قابل تنفیذ باشد و ناچار باید آن را باطل دانست .
قصد انشاء امری معنوی و روحی است بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر می شود . در عقد آنچه موضوع عقد قرار می گیرد همان موضوع « رضا » است . سنجش نفع و ضرر باید در محیطی آرام صورت گیرد یعنی در اثر تهدید و اکراه حاصل نشود و رضائی که در حال مزبور بوجود می آید کامل نمی باشد و کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود.
در قانون مدنی ایران در تجزیه اراده به قصد و رضا از نظر فقهاء پیروی کرده است و فقهاء در مواردی از فقدان رضا سخن می گویند اما سخن از عیب رضا درموارد اشتباه ، چیزی در فقه دیده نمی شود . درفقه یکی از شروط مربوط به متعاقدان را قصد آنها می دانند ، به نظر آنان قصد معانی مختلفی دارد .
اول « قصد للفظ حین استعمالها فی المعنی » در مقابل نائم و ساهی که در بکاربردن لفظ مقصودی را دنبال نمی کنند دوم« قصد المعنی من اللفظ حین الاستعمال » در مقابل استعمال لفظ توسط هازل ، به نظر فقهاء تحقق عقد متوقف برقصد به این دو معنی است و بدون آن هرگز عقدی
ایجاد نمی شود . زیرا نائم و ساهی قصد ادای الفاظ خاص را ندارند و هازل قصد معنی ندارد.
مقصود از انشاء در باب عقود عبارتست از : « ایجاد الماده التی تکون قابله للایجاد فی عالم الاعتبار بایراد الهیئه علیها ففی مثل بعت یوجد البیع فی عالم الاعتبار الذی هو موطن وجوده با یراد الهیئه علیها علی مفهومه» ، یعنی استعمال کلمه بعت آلتی است برای ایجاد مصداق بیع در عالم اعتبار است .
سوم ، قصد عبارتست از :« الداعی علی ایجاد الفعل» ، قصد در این معنی ازمقومات عقد نیست . معنی چهارم عقد عبارتست: « الرضا بمضنون العقد و طیب النفس بماوقع الالتزام به »
فقدان رضا مانع تحقق عقدنیست اما عقدی که درآن رضا تحقق نیافته باشد ، نافذ نیست به عنوان نمونه در عقد فضولی و مکره رضای یک طرف موجود نیست
بدین ترتیب ، فقدان رضا مانع تحقق عقد نیست ، اما عقدی که در آن رضا وجود ندارد را باید غیر نافذ دانست ،باید افزود ک به نظر فقهاء در صحت عقد برطبق آیه شریفه تجاره عن تراض دو امر شرط است . 1- انشای خبری (قصد) 2- رضای به مفاد عقد .
فقدان رکن اول موجب نابودی اراده می شود ، در حالیکه فقدان رضا مانع تحقق عقد نیست ؛ اما درصورتی که رضا موجود نباشد عقد غیر نافذ است ، مثل عقد مکره که با رضای لاحق نافذ
می شود .
«العقد المکره یکون المنتفی هو الرضا وحده لفرض صدوره عنه و بالافاده یتحق الرضا فالعقد الصادر عن المکره و الفضولی واجد لما هو مناط العقد و انما هو الفاقد فی عقدهما هو القصد بالمعنی الغیر المعتبر فی مقومات العقد و فقدان القصد بذاک المعنی غیر منصرفی تحقق العقد»
1-2-1-6- کدامیک ا زمراحل ارداه تحت اصابت اشتباه قرار می گیرد؟
اشتباه آثار مختلفی دارد و گاهی رضا را ازبین می برد و گاهی قصد را زایل
می نماید و گاهی نیز از اثری ازخود برجای می گذارد و این اثر همان عدم تطبیق ایجاب و قبول
می باشد و عقد معارض با مواد 183 و 194 ق. م می باشد ، به همین لحاظ مفسرین در قانون مدنی دراثر اشتباه ، اتفاق نظر ندارند بعضی به بطلان و بعضی به عدم نفوذ قایل هستند .
اشتباه تمام مراحل اراده را تحت شعاع و اثرگذاری خود قرار می دهد و اراده را از ابتدا معیوب می سازد . یعنی اشتباه در تصور پدید می آید و چون تصور مرحله اول اراده است ، مابقی مراحل اراده نیز تحت تأثیر آن و مبتنی بر آن قرار گرفته و در نتیجه تمام مراحل اراده بر آن چیزی که باید مطابقت نماید ، قرار نمی گیرد .
1-2-2- بررسی اراده باطنی وظاهری :
به عنوان مقدمه اعلام می گردد که منظور از قصد همان اراده انشایی است . یعنی قصدی که اثر تازه ای بوجود آورد به اخبار و اعلام آنچه رخ داده است ، نپردازد . برای تشخیص آن را قصد انشاء می نامند .
قبل از ورود به این بحث و بررسی قانون مدنی شایسته است منبع قانون مدنی یعنی فقه امامیه در این باب تحت رسیدگی قرار گیرد . این عمل مزیت ویژه ای دارد و آن فهم بهتر نظریۀ مقنن است ، بدلیل استفاده ای که مقنن از فقه امامیه نموده است .
1-2-2-1- اراده باطنی و ظاهری درفقه امامیه :
درفقه امامیه برای اثبات اراده باطنی و اراده ظاهری واینکه کدامیک از این دو سازندۀ عقد است ، دلایل زیادی از سوی طرفداران آن دو نظریۀ ارائه شده است . برخی از اندیشمندان به استناد مفاد روایت « انما الاعمال بالنیات » و « ولکل امرء مانوی » و قاعده مشهور « العقود تابعه للقصود» و همچنین « ان ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع » چنین استناد کرده اند که اصل بر اراده باطنی است و اراده ظاهری هستی و وجود خود را از آن می گیرد.
لذا در جایی که اراده باطنی وجود نداشته باشد به رغم وجود اراده ظاهری معامله صحیح نبوده ، بلکه باطل می باشد . معاملاتی که به قصد استفهام و بزل و مزاح بطورخلاصه و بدون قصد و انشاء عمل دیگر عنوان می گردند به واسطه عدم انطباق اراده باطنی آنچه بوقوع پیوسته را باطل میدانند . به عبارت روشن تر اراده باطنی در این گونه معاملات وجود ندارد.
البته علت این مهم شاید این باشد ، در کشوری که تمام احکام با مذهب و اخلاق اجتماعی آمیخته است و به جان و روان نظردارد ، دست کشیدن از باطن و قناعت به ظاهر کردار و گفتار دشوار به نظر می رسد .
اما طرفداران اراده ظاهری نیز چنین استدلال می نمایند که اراده باطنی به خودی خود نمی تواند ایجاد کننده و انشاگر باشد و برای تحمیل این هدف نیاز به اراده ظاهری دارد و برای آنکه مؤثر باشد باید بوسیله یک امر خارجی نظیر ، لفظ اشاره ، عمل ، کتابت اعلام گردد ، بنابراین آن امر خارجی مؤثردرمقام است . تمام نویسندگان متفق القولند که درتمام عقود و ایقاعات اراده انشایی انشاءکننده باید اعلام شود و به تنهایی اثر ندارد.
بویژه در مباحث دامنه داری که دربارۀ الفاظ عقود و چگونگی دلالت آن و اعمال طرفین عنوان شده است به خوبی نشان می دهد که مؤلفان حقوق اسلامی برای اراده ظاهری اهمیتی ویژه قائل هستند. البته در دنباله همین مباحث یعنی بحث های مربوط به ایجاب و قبول و الفاظ عقود ونیز حاکمیت اراده باطنی فراموش نشده است . درموارد فوت و حجر یکی از طرفین در خلال ایجاب و قبول مانع از انعقاد قرارداد بوده و موجب ازبین رفتن ایجاب است . توجیه این نظر جز با قبول حاکمیت اراده باطنی امکان ندارد . زیرا فوت و عدم اهلیت گویندۀ ایجاب ، تنها اراده باطنی را
از بین می برد و از نظرمنطقی نباید در آنچه اعلام شده است ، اثر داشته باشد.
درمجموع در فقه امامیه باید در انتخاب یکی از دو اراده باطنی و ظاهری چنین معتقد بود ، که از هیچ کدام بطورکامل پیروی نشده و نظریات آمیخته ای از هردو است . ولی از مجموعه نظریات
می توان گفت ، که پیروان اراده باطنی بیشتر است و اکثریت برهمین نظر هستند .
1-2-2-1-1- دلایل طر فداران اراده باطنی عبارتند از :
1- اعمال حقوقی با اینکه وابسته به اراده حقیقی افراد است ولی در حقوق به عنوان پدیده های اجتماعی مورد حکم قرار می گیرد . زیرا ، با وسایلی که حقوقدانان دردست دارند ناچارباید به مظهر اراده بپردازند و از تحلیل نیت درونی جز در مواردی که ارزش اخلاق یا حقوقی احکام که هدف نظم بخشیدن ، به این اراده را درپیش دارد لاجرم نیاز به ارتباط مابین همین اراده ها را دارد .
2- پای بند بودن به قراردادها تنها جنبه اخلاقی ندارد ، بلکه برای نظم بخشیدن به قراردادها و جلوگیری از ضررو زیان به افراد جامعه نیز می باشد و تا وقتی که اراده درونی جنبه خارجی
پیدا نکند ، خود به تنهایی به چنین هدفی نخواهد رسید و همین که عنوان گردید افراد از وجود آن مطلع می گردند.
3- عقد یک عمل حقوقی دو طرفه است ، پس برای اجرای ایجاد و انشاء آن نیازمند وجود دو اراده است و اگر دو اراده وجود نداشته باشد ،عقدی بوجود نمی آید و اراده زمانی می تواند انشاگر یک عمل و پدیده حقوقی (عقد)باشند ، که از مفاد یکدیگر مطلع باشند و به همین دلیل است که
ماده 191 ق .م مقرر می دارد : «عقد محقق می شود مگر به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» ، ودر ماده 339 ق. م آمده است : «پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود».
1-2-2-2- اراده باطنی و ظاهری در قانون مدنی :
اما از بین دو اراده مورد بحث در فقه امامیه و در قانون مدنی به صراحت از هیچ کدام از دو نظریۀ پیروی نشده است و برای فهم ودرک این مطلب لاجرم باید مواد مختلف قانون مدنی در این رابطه مورد بررسی قرار گیرد. ازجمله این مواد ماده 191 ق.م است ، از این ماده چنین بر می آید که قصد انشاء درونی ، سازندۀ عقد است منتهی به موجب قسمت دوم ماده اخیر الذکر نفوذ این نیروی سازندۀ مشروط بر این است که ، به نحوی اعلام شود . علاوه بر این ، مواد دیگری درقانون مدنی وسایر قوانین وجود دارند که اصل حکومت اراده باطنی را تأیید می کنند . ماده 196 ق.م مقرر می دارد : «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود... ».
بنابر این به استناد این ماده قانونی اگر اراده ظاهری بیانگر انجام معامله برای خود معامل باشد و بعداً خلاف آن کشف گردد ، یعنی اینکه معامله برای شخص دیگری باشد واراده باطنی چنین اقتضایی داشته باشد ، عقد باطنی بر اعلام ظاهری رجحان دارد و عقد نیز از آن تبعیت می نماید .
بر عکس قضیه نیز صادق است بدین نحو که اگر اراده ظاهری ، بیانگر انجام معامله برای معامل باشد چون منطبق با اراده باطنی است و با آن تطبیق می نماید ، چنین معامله ای برای خود او خواهد بود.
ماده 463 ق.م مقرر می دارد : «اگر در بیع شرط ، معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده است ،احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». یعنی رابطه طرفین عقد تابع امری است که به واقع آن را خواسته اند از این ماده حکومت باطنی و مدنظر بودن و قبول آن از این اراده کاملاً روشن است .
ماده 1149 ق. م در باب طلاق نیز مؤید حاکمیت اراده باطنی است . «رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند ، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد».
اشتباه در شخص طرف ، اشتباه در موضوع معامله ، اشتباه در ارزش و مقدار ، جهت وعلت معامله و غیره از این نوع هستند و لذا اراده باطنی و اشتباه در آن با رعایت شرایط اساسی در عقد یعنی اینکه اولاً :علت عمده عقد باشد . بدین نحو که انگیزه اساسی در انشاء معامله باشد بطوری که اگر آن انگیزه وجود نداشت ، عقد نیز منعقد نمی شود.
ثانیاً : باید موضوع اشتباه در غالب تراضی بیاید و اشتباهاتی که در فکر افراد و متعاقدین است و طرف دیگر از آن آگاهی نداشته باشد ، مؤثر واقع نیست و باید به شکلی هرچند بطور ضمنی در غالب تراضی باشد ، بطور قطع و یقین د رعقد مؤثر است.
1-2-2-2-1- بررسی اشتباه در اراده ظاهری :
درمورد اشتباه در اراده ظاهری ، علی رغم اینکه هم در فقه امامیه و هم در قانون مدنی عنوان
گردید ؛ اراده باطنی خالق عقد است و لی این اراده باطنی می بایست به نحوی عنوان گردد ، منتهی به اراده ظاهری ، فقط کاشف از اراده باطنی نیست بلکه خود انشاگر ایجاد کننده است و گرنه در مبحث اشتباه ، تمام اشتباهات درونی مؤثر در عقد واقع می شد . ولی اشتباه برای اثر گذاری نیازمند وجود شرایطی است . و هر اشتباهی مؤثر نخواهد بود .
با این توضیح به شرح اشتباه در اراده ظاهری می پردازیم و بطورکلی اشتباه در اراده ظاهری ازدو جنبه قابل تصوراست :
الف ـ اشتباه در بیان اراده
ب ـ اشتباه در تعبیرو انتقال اراده
که اشتباه اول در بیان کننده است و اشتباه دوم در طرف قرارداد و شنونده است .
1-2-2-2-1-1- اشتباه در بیان اراده :
در این مورد اشتباه در آنچه ابراز گردید و آنچه در مورد قصد بوده و گوینده (موجب و قابل) قصد بیان آن را داشته رخ می دهد به اصطلاح اراده واقعی با آنچه اعلام شده متفاوت است ؛ بعنوان مثال فردی قصد فروش خانه خود را داشته باشد ولی قیمت خانه را به اشتباه کمتر از آنچه قصد واقعی بوده بیان کرده ، یا قصد خرید خانه به اقساط را دارد ولی در این امر شرطی ابراز نمی کند . در اینجا این سؤال مطرح می گردد که آیا این اشتباه مؤثر در عقد منعقد شده می باشد یا هیچ گونه اثری ندارد و به اعتبار عقد خدشه ای وارد نمی شود ؟
در پاسخ به این سؤال باید گفت اشتباه : برای اثرگذاری نیاز به شرایطی دارد که عبارت اند از این که اشتباه باید در علت عمده عقد و قصد مشترک طرفین عقد (در قلمرو تراضی باشد) باشد یعنی به نحوی در عقد منعقد شده هر چند بطور ضمنی ابراز گردیده باشد ،مؤثر در عقد است البته هرگاه از شرایط عقد طرفین نیزبه قصد واقعی یکدیگر اطلاع داشته ولی در بیان قصد طرفین به نحوی اشتباه شده باشد این اشتباه نیز قابل پذیرفتن است .ولی اشتباهی که جامع شرایط مذکور نباشد ، هیچ تأثیری در عقد ندارد تنها مشکل اساسی در اثبات اشتباه این است که در این امر به جهت آنکه حقوق وسیله کافی برای شناخت اراده ها در اختیار ندارد لاجرم به ملاک عرفی نظردارد البته این در جایی است که از قراین و امارات نتوان اراده واقعی را شناخت .
1-2-2-2-1-2- اشتباه در انتقال اراده :
این اشتباه در تعبیرنادرست از عبارت یکی از متعاقدین رخ می دهد ویک طرف عبارت طرف دیگر را به غلط می فهمد . مانند اینکه گوینده ایجاب قیمت را به پول کشور خود تعیین می کند ولی مخاطب بدین پندار که مقصود پول رایج درکشور اوست آن را می پذیرد . در اینجا سؤال مطرح
می شود که آیا این اشتباه مؤثر است یا خیر ؟
در پاسخ باید گفت : بدلیل آنکه توافق بین دو طرف وجود ندارد ، عقدی انشاء نمی گردد واین امر در ماده 183 ق. م عنوان گردیده است و به استناد این ماده و بند1 از ماده 190 ق. م وجود قصد و رضا و توافق در میان آن دو ، یکی از شرایط اساسی است از این رو چنین اشتباهاتی مؤثر بوده وبرعقد منعقد شده تأثیر می گذارد .

1-3- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله
1-3-1- اشتباه ناشی از توهم خود شخص :
اشتباه همانطورکه گذشت، تصوری است بر خلاف حقیقت .
اشتباه ممکن است در اثر بی توجهی و نا آگاهی شخص به اشتباه افتاده از حقیقت باشد.
برخی از افراد به اندک بهایی خود را در اشتباهی گران غوطه ور می سازند . برای مثال: در تبلیغ های تجاری ، نمایش های نادرست حقیقت بسیار به چشم می خورد ، اما این صحنه آرایی ها تا به آن حد نیست که در عرف تجاری بتوان گفت فریب و نیرنگی بازی طرف مقابل شخص را به اشتباه انداخته است ، زیرا در این موقعیت به اشتباه افتاده با اندک تأملی می تواند از اشتباه خود دوری کند و خود را از آثار آن برهاند.
اشتباه ناشی از تدلیس غیر،دارای ویژگی ها و ارکانی است که در قسمت بعد بررسی می شود.
1-3-2- اشتباه ناشی از تدلیس غیر :
1-3-2-1- مفهوم اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع قرارداد :
تدلیس مصدر باب تفعیل (از دلس) به معنای تاریک ساختن و پوشاندن حق است. معروف است در نزد فقیهان که تدلیس عبارتست از : پوشاندن خصوصیات موضوع و اظهارصفاتی برتر که مخالف با وضعیت حقوقی کالاست ، هرچند که آن خصوصیات عیب نباشد.
در نتیجه فقه تدلیس را در دو مورد بررسی می کند :
1- اظهار صفت کمال در مورد معامله
2- پوشاندن عیبی که در مورد معامله وجود دارد.
در اصطلاح حقوقی ، تدلیس قراردادی ، عبارتست از : نیرنگی نا متعارف که از سوی یکی از طرفین و یا دستیاری او به منظور گمراه ساختن طرف دیگر به کار رود و او را به اشتباه اندازد و یا اینکه در اشتباهی که هست او را نگه دارد . پس تدلیس در مورد معامله عبارت است از این که مورد معامله برای طرف قرارداد برخلاف حقیقت وصف شود.
1-3-2-2- ارکان اشتباه ناشی از تدلیس درموضوع :
1-3-2-2-1- انجام عملیات (عنصر مادی) :
مقصود از عملیات ، عبارتست از : اغفال ، اشتباه کاری و اخفا که شخص برای فریفتن دیگری به منظور صورت دادن معامله انجام می دهد . برای مثال ، بازرگانی در هنگام فروش سرقفلی ، سود محل کسب را مبالغه آمیز جلوه می دهد تا سرقفلی را گرانتر بفروشد .
اینکه چه نوع عملیاتی باید انجام شود و معیار فریب قرار گیرد با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد ، متفاوت است . گاه می شود که یک دروغ ساده اثری نابجا ایجاد می کند. اشخاص نیز متفاوتند ، به حسب سن ،جنس، اطلاعات و آگاهی ، اثر پذیری آنها متفاوت است ، بعضی اشخاص با اندک گزافه ای فریب می خورند و عده ای کاملاً به عکس به سختی فریب می خورند .
در نتیجه عملیات فریبکار خواه از طریق فعل باشد خواه از طریق گفتار ، شوق و رغبت شخص به اشتباه افتاده تحریک می شود ، به عبارتی عملیات شخص فریبکار در شخص مؤثر واقع می شود و همان مبنای اقدام پای بندی به عقد می شود .
گاه می شود که تدلیس بعد سلبی به خود می گیرد . بدن معنا که برای مثال در عقد بیع شخص فروشنده از ابراز عیوب کالا خودداری می کند و در نتیجه شخص به اشتباه می افتد . در اینکه عامل سکوت از عناصر تشکیل دهندۀ تدلیس است یا خیر ، بین فقهاءی عظام اتفاق نظر وجود ندارد . علاوه بر نفی و اثبات این رکن پیشنهاد سومی توسط بعضی از حقوقدانان و فقهاءی اهل سنت مطرح شده است . بر اساس این نظر اصل در سکوت این است که تدلیس نباشد مگر اینکه شروط ذیل فراهم باشد:
1- عیب مخفی شده مهم باشد و ارادۀ عاقد اثری اساسی باشد .
2- طرف مقابل از خطر آن آگاه باشد.
3- در کتمان عیب تعمد باشد .
4- شخص به اشتباه افتاده از طریق دیگری نتواند به حقیقت دست یابد . گروهی دیگر از فقیهان وظیفه بیان عیب را مختص عیب پنهان در مبیع می دانند. و مختص موردی که عاقد به آن علم داشته باشد . .
همچنین در صورتی که خریدار از فروشنده سؤال کند کتمان حقیقت نوعی فریبکاری است.

1-3-2-2-2- قصد فریب (عنصر معنوی) :
انجام عملیات شخص فریبکار به قصد گمراهی و فریب شخص به اشتباه افتاده صورت
می پذیرد .
لازم به ذکر است که اثر حقوقی اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع تابع نوع اشتباه است، بدین معنا که یکی از دو اثر حقوقی اشتباه در وصف یا موضوع جریان می یابد.

1-4- تعریف موضوع مورد معامله ، اقسام و شرایط آن
1-4-1- تعریف موضوع مورد معامله :
موضوع در لغت عبارتست از مقصودی که دربارۀ آن عمل بحث کنند، برخی از حقوقدانان با توجه به مادۀ 1126 ق. م فرانسه که مقرر می دارد : «هر قراردادی دارای موضوعی است که آن یا التزام عاقد به اعطای آن است یا امتناع ازعمل ویا انجام عمل است». موضوع تمام عقود را «تعهد»
می دانند و موضوع با واسطه تمام عقود را « متعلق موضوع تعهد» می دانند . ولی همچنان که بعضی از حقوقدانان متذکر شده اند در حقوق ما محدود کردن اثرعقود به ایجاد تعهد نه ضروری است ونه صحیح . چرا که در حقوق ما موضوع عقود به ایجاد تعهد محدود نمی گردد بلکه گاهی انتقال مالکیت ، ایجاد شرکت ، انحلال عقد ، موضوع مورد معامله قرار م

دانلود تحقیق رشته حقوق با عنوان عقد ضمان - word

اختصاصی از فایلکو دانلود تحقیق رشته حقوق با عنوان عقد ضمان - word دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

با فرمت قابل ویرایش word

تعداد صفحات:44 صفحه

تکه های از عناوین متن :

مقدمه

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

                                                                   عقد ضمان  
       ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

    یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1) قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.

         اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذکرة آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرک ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

     در ماده 391 ق. م آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

       از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذکرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه که مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند.و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است..........

موضوع                                                                                                           صفحه

مقدمه                                                                                                                                                                1

عقد ضمان                                                                                                                                                         2                            

مفهوم ضمان درک                                                                                                                                                3

فصل اول :قلمرو ضمان درک در حقوق ایران                                                                                                         6

ضمان درک مبیع ویژه عین معین است                                                                                                                7  

ضمان درک نسبت به ثمن                                                                                                                                    7

وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)                                                                 8

ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)                                                                         9

فصل دوم : مبنای فقهی ضمان درک                                                                                                                    12

قاعده نفی ضرر                                                                                                                                            15

قاعده تسبیب                                                                                                                                                                  16

قاعده غرور                                                                                                                                                                    17

مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع                                                                                                                       18

بررسی مبانی حقوقی ضمان درک در قانون مدنی                                                                                                       19

بند اول : رابطه خریدار و فروشنده                                                                                                                            19

بند دوم : رابطه خریدار و مالک                                                                                                                                  20

گفتار سوم - نحوه تعیین خسارات وارده برمشترى                                                                                                22

گفتار ششم- اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف و امکان اسقاط ضمان درک                                                           30

نتیجه وارائه راهکار                                                                                                                                                    31

مواد قانونی راجع به تصرف و فروش مال غیر                                                                                                                         32  

قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی                                                                                                         32

قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند                                                                           38

قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر                                                                                                                         39

قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند                                                        41

منابع                                                                                                                                                                               43

تحقیق درباره دستورالعمل اجرائی عقد مشارکت مدنی

اختصاصی از فایلکو تحقیق درباره دستورالعمل اجرائی عقد مشارکت مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)


تعداد صفحه:67

فهرست:

دستورالعمل اجرائی

عقد مشارکت مدنی

الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص  حقوقی و یا حقیقی متعدد، بنحو مشاع، بمنظور انتفاع، طبق قرارداد.

ماده 2- مشارکت مدنی توسط صندوق بمنظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیتهای تولیدی، کشاورزی، بازرگانی و خدماتی صورت خواهد گرفت.

تبصره: موضوع مشارکت باید مشخص باشد.

ماده 3- شرکت مشارکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکاء طبق قرارداد سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در صندوق و یا نزدیک بانک عامل آن برای شرکت افتتاح می گردد واریز نمایند و در صورتیکه تمام یا قسمتی از سهم الشرکه غیر نقدی باشد طبق مقررات مشارکت مدنی این سهم‌الشرکه به مدیر یا مدیران شرکت تحویل گردد.

تبصره: پرداخت سهم‌الشرکه شرکاء در مشارکت مدنی می تواند طبق قرارداد همزمان و یا به دفعات صورت گیرد.

ماده 4- مشارکت مدنی پس از تحقق موضوع مشارکت تسویه و مرتفع می‌شود.

ماده 5- صندوق مکلف است قبل از مبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت مدنی عملیات موضوع مشارکت را بررسی و اطمینان حاصل نماید که اصل مال‌الشرکه و سود مورد انتظار ناشی از مشارکت مدنی در طول مدت قرارداد قابل برگشت و مشارکت قابل تسویه باشد.

دانلود پایان نامه در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد

اختصاصی از فایلکو دانلود پایان نامه در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود پایان نامه در مورد ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد