تحقیق و بررسی در مورد مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

اختصاصی از فایلکو تحقیق و بررسی در مورد مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه

 122

برخی از فهرست مطالب

 فصل اول: مفهوم و شرایط ضمان معاوضی

کنوانسیون

گفتار اول : تعریف ضمان:

گفتار دوم:شرایط اعمال قاعده:

قهری یا سماوی بودن تلف و زیان وارده

معین بودن مبیع در هنگام تلف

عدم قصور خریدار در قبض مبیع

مبحث دوم:مفهوم مستندات و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران

گفتار اول : تعریف ضمان:

گفتار دوم : مستندات قاعده در فقه: 

گفتار سوم : شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی:

مبحث سوم: تأثیر تلف و اتلاف مبیع در تحقق ضمان

گفتار اول:تلف کل مبیع قبل از قبض:

گفتار دوم:تلف جزء مبیع قبل از قبض:

گفتار سوم:تلف نمائات و منافع مبیع قبل از

قبض:

گفتار چهارم:تلف ثمن قبل از قبض:

گفتار پنجم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط بایع:

گفتار ششم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط مشتری:

گفتار هفتم:اتلاف مبیع قبل از قبض توسط

ثالث:

مبحث اول :در حقوق ایران

فصل سوم: انتقال ضمان معاوضی در حقوق ایران

مبحث دوم: انتقال ضمان معاوضی در فقه

 بخش سوم: انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای خاص

فصل اول:انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا در کنوانسیون و حقوق ایران

مبحث اول :انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا در کنوانسیون

گفتار اول: انتقال ضمان در قرارداد متضمن حمل کالا که بایع ملزم به تسلیم آن در محل معینی نمی باشد

ماده 66 کنوانسیون وین بجای تعریف ضمان به نتیجه انتقال ضمان از بایع به خریدار اشاره می‌نماید، از این روتعاریفی که شارحین کنوانسیون از ضمان ارائه داده‌اند به اختصار بیان می‌گردد:

گروهی از شارحین[1] معتقدند مفهوم ضمان در کنوانسیون در معنای مضیق و سنتی خود بکار رفته است و تنها بر زیانهای حادث شده از هرگونه صدمات به کالا که ناشی از تقصیر بایع (فعل یا ترک فعل بایع  - قسمت اخیر ماده 66) نباشد، اختصاص دارد. با این توضیح که گاهی ضمان، ناشی از تقصیر طرف قرارداد است ، و گاه شامل خساراتی است که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نمی‌باشد. این مفهوم وسیع ضمان در مقابل مفهوم مضیق آن یعنی انحصار ضمان معاوضی به تلف قهری و بدون تقصیر بایع می باشد.همچنین آمده است:[2] قواعد مربوط به ضمان مشخص می‌کنندکه کدام طرف ملزم به تحمل تلف یا خسارات سماوی وارد به کالاست.

دانلود مقاله کامل درباره ضمان در حقوق ایران

اختصاصی از فایلکو دانلود مقاله کامل درباره ضمان در حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل: Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه :34

بخشی از متن مقاله

ضمان عقدی

در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و کفالت هم می شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد و مادة «684» قانون مدنی آن را تعریف می نماید و می گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد».

ضمان مبتنی بر انتقال دین است

چنانچه در تبدیل تعهد تذکر داده شد، ضمان مبتنی بر انتقال دین است یعنی در نتیجة ضمان جنبة منفی تعهد، از مدیون بضامن منتقل می شود و مدیون اصلی بر می گردد، بنابراین هر گاه کسی ضامن دیگری شود، ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود. ولی نباید از نظر دور داشت که می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود که در نتیجة آن هر یک از ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار مدیون باشند و آن در صورتی است که این امر در عقد قید شود، خواه عقد مزبور بلفظ ضمان و مشتقات آن منعقد شود یا با لفظ دیگری که معنی مقصود را برساند، زیرا در صورتی که این امر در عقد تصریح گردد معلوم می شود که قصد طرفین انتقال دین نمی باشد. و همچنین طرفین می توانند در عقد مزبور نحوة مطالبه را نیز قید کنند که طلبکار بتواند از هر یک از ضامن و مضمون عنه که بخواهد طلب خود را مطالبه کند و یا آنکه در صورت نپرداختن مضمون عنه بتواند از ضامن آن را مطالبه نماید. دلیل بر این امر عموم مفاد مادة «10» قانون مدنی و ذیل مادة «699» قانون مزبور است که شرح آن خواهد آمد. بنابراین آنچه گذشت هر گاه کسی بطور مطلق ضامن دیگری شود، ضامن مزبور نقل ذمه مدیون بذمه ضامن می باشد و چنانچه طرفین بخواهند که ضمان بصورت تضامن واقع گردد باید آن را در ضمان صریحاً قید نمایند.

عقد ضمان علاوه بر شرائط خاصه، مانند عقود معینه دیگر باید دارای شرائط اساسی صحت معامله که در مادة «190» قانون مدنی بیان شده است باشد.

در ضمان سه نفر موجودند: مضمون عنه و آن مدیون اصلی است، مضمون له که طلبکار است، و ضامن که در اثر عقد ضمان بدهی مدیون اصلی را عهده دار می شود.

ضمان از عقود عهدی می باشد

ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد که در نتیجة آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می گیرد که بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچگونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد، این است که ماده «685» قانون مدنی می گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در مادة «30» ق.م هر مالکی نسبت بمایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت رضایت مدیون می تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی صحیح می باشد، همچنانیکه در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعاً، رضایت مدیون شرط نیست (مادة 267 قانون مدنی)

در عقد ضمان به دستور مادة «191» قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند به شرط مقرون بودن آن بچیزیکه دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می باشد، این است که قانون مدنی در مادة «689» می گوید: «هر گاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است».

بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد  یا بعداً حاصل شود، برای انعقاد ضمان کافی دانسته اند، مستند اینان روایت ضمان علی امیرالمؤمنین است از مرده ای که پیغمبر از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیرالمؤمنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی باشد و بدون قبولی برضایت مضمون له منعقد می گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی نماید.

تنجیر شرط صحت عقد ضمان می باشد

در قسمت تعهدات و اقسام عقود بیان گردید که تعلیق در عقد موجب بطلان نمی شود مگر آنکه قانون صریحاً در عقد معینی تنجیر را شرط صحت بداند. قانون مدنی تعلیق در ضمان را موجب بطلان آن دانسته و در مادة «699» می گوید: «تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدینون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام بتأدیه ممکن است معلق باشد». در مثال مزبور ضامن منجزاً ضمانت نکرده بلکه ضمانت او بر فرض عدم پرداخت دین از طرف مدیون می باشد و این امر تعلیق در عقد ضمان است ولی در صورتیکه ضمانت منجزاً واقع شود چنانچه ضامن بگوید من ضامنم ولی وفا و تأدیه دین را که مرحله مؤخر از ضمان است  معلق قرار دهد اشکالی نخواهد داشت، چنانکه تأدیة آن را منوط به عدم پرداخت از طرف مدیون اصلی نماید، مثلاً بگوید من ضمامنم و اگر مدیون نپرداخت من می پردازم، زیرا در این فرض تعلیق، که موجب بطلان ضمان باشد موجود نشده است. ضمان در فرض اخیر مانند ضمان در اعیان مضمونه است که بضمان ید تعبیر می شود چنانکه در غصب است که غاصب در نتیجة استیلا بر اموال غیر، ملزم می باشد عین مال را بصاحبش رد نماید و چنانچه تلف شود بدل آن را بدهد. ضمان غاصب نسبت به بدل معلق بر تلف عین است. بعضی از حقوقیین بر آنند که تعلیق در وفاء در حقیقت تعلیق در ضمان است و قابل تفکیک از یکدیگر نمی باشد و نمی توان ضمان عقدی را بر ضمان ید قیاس نمود.

     تعلیقی را که قانون مدنی موجب بطلان عقد می داند، در صورتی است که معلق علیه خارج از شرائط صحت عقد باشد و الا چنانچه مادة «700» ق.م تصریح می نماید «تعلیق ضمان بشرائط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی شود». فرقی نمی نماید شرائط صحت عقد که مورد تعلیق قرار می گیرد از شرائط اساسی صحت معامله باشد مانند اهلیت، رضایت مضمون له و امثال آن چنانچه ضامن بگوید اگر دارای اهلیت داشته باشم، ضامنم، و یا از شرائط اختصاصی عقد ضمان باشد مانند مدیونیت مضمون عنه که در مثال مذکور در مادة است.                                            

شرایط اطراف ضمان

اطراف ضمان عبارتند از:

1- ضامن

2-مضمون له

3-مضمون عنه

     اول - ضامن

     1 - چنانکه مادة «686» ق.م می گوید « ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد» زیرا ضامن در عقد ضمان، تعهد بدین می نماید و اهلیت طبق مادة «190» ق.م از شرائط اساسی صحت کلیه معاملات است، بنابراین ضمان صغیر و مجنون باطل است زیرا آنان دارای اهلیت معامله نمی باشند. مجنون ادواری در حال افاقه و همچنین سفیه باذن قیم خود می تواند ضمانت کند هر گاه این امر را قیم بمصلحت او بداند.

     2 - طبق مادة «695» ق.م «معرفت تفضیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست». زیرا در ضمان مانند بسیاری از تعهدات شخصیت مضمون له علت عمده تعهد نمی باشد و مضمون عنه هم طرف عقد نیست تا شناختن او در عقد مورد توجه قرار گیرد، بنابراین لازم نیست نام و نسب آن دو را ضامن بداند، ولی چنانکه از مفهوم مادة بالا فهمیده می شود برای صحت ضمان معرفت اجمالی لازم است که ضامن آن دو را از یکدیگر تمیز بدهد که دائن کدامست و مدیون کدام، تا آنکه بتواند قصد خود را در عقد متوجه آنان کند که دین کدام شخص را در مقابل کدام شخص بعهده می گیرد.

     3 - طبق مادة «690» ق.م در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد زیرا ضامن، تعهد بتأدیه دین است و مانند اقتراض می باشد که معسر و مفلس نیز می تواند قرض کنند. اثر اعسار ضامن آن است که در موعد معین نمی تواند از عهدة ایفاء دین خود بر آید و این امر موجب ضرر مضمون له خواهد بود، بنابراین مضمون له باید در حین عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد، و در صورتیکه باعسار او آگاه بوده عقد ضمان غیر قابل فسخ می باشد و الاهر گاه مضمون له در وقت ضمان بعدم تمکن ضامن جاهل بوده و یا او را ملی می دانسته و یا طبق ظاهر، فرض ملائت برای او می نموده و پس از عقد کشف شد که معسر است، بدستور مادة بالا می تواند عقد ضمان را فسخ نماید و مانند آن است که مورد معامله در حین عقد معیب باشد. پس از فسخ عقد، ضمان منحل شده و دین بذمة مدیون اصلی عودت می یابد. بنابراین می توان گفت که ملائت ضامن شرط لزوم عقد ضمان است مگر اینکه مضمون له بر اعسار ضامن در حین عقد آگاه باشد در صورتیکه ضامن در زمان عقد ضمان ملی بوده و بعداً معسر و یا مفلس شود، چنانکه دارائی او دچار حریق گردد، مضمون له خیار فسخ نخواهد داشت، زیرا شرط لزوم در حین عقد موجود بوده است و اعسار مؤخر نمی تواند در عقد مقدم تأثیر کند، همچنانیکه هر گاه در زمان عقد، ضامن معسر بوده و مضمون له از آن آگاه نباشد و پس از عقد ملی شود خیار مضمون له ساقط نمی شود، زیرا خیار در اثر اعسار محقق گردیده و چنانچه در بقاء آن پس از پیدایش ملائت تردید شود بقاء خیار استصحاب می گردد.

خیار فسخ ضمان برای مضمون له، پس از کشف اعسار ضامن، فوری نیست و مادام که خیار مزبور ساقط نشود مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ کند، زیرا فوریت دلیل می خواهد و دلیلی بر این امر موجود نیست و در صورت تردید حق خیار سابق استصحاب می شود.

     دوم - مضمون له

اهلیت در مضمون له شرط صحت ضمان است، زیرا مضمون له یکی از طرفین عقد می باشد، و در اثر قبول ضمان که انتقال دین است در امور مالی خود تصرف می نماید، بنابراین صغیر غیر ممیز و مجنون نمی توانند ضمان را قبول کنند ولی در صورتیکه مضمون له صغیر ممیز و یا سفیه باشد چنانکه مصلحت آنان اقتضاء نماید باذن قیم و ولی می توانند قبول ضمان کنند، زیرا چنانکه در وکالت گذشت عبارات آنان دارای اعتبار قانونی است ولی مستقلاً نمی توانند در امور مالی خود تصرف کنند و نقص مزبور را اذن قیم یا ولی که ادارة امور آنان را عهده دار می باشند جبران می نماید.

    سوم - مضمون عنه

     1 - طبق مادة «685» ق.م : «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی گیرد و انتقال دین بوسیلة ضامن و مضمون له که طلبکار است بعمل می آید، و مالک دین می تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنانکه طلبکار می تواند مدیون را ابراء نماید و یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد. اثریکه بر مداخله مدیون اصلی مترتب است آن است که هر گاه مضمون عنه از ضامن درخواست قبول ضمان کند و یا اذن دهد که از او ضمانت نماید، ضامن می تواند آنچه را که بمضمون له می پردازد تا حدود دین از مضمون عنه بخواهد. و در صورتیکه بدون اذن مدیون ضمانت کند، ضمان تبرعی تلقی می گردد. اذن صغیر غیر ممیز و مجنون بلااثر است زیرا قانون اعتباری برای عبارات آنها نشناخته است و اذن سفیه یا صغیر ممیز موجب مطالبة ضامن از مضمون عنه نخواهد گردید، زیرا اذن آنان در مورد مزبور موجب تصرف در امور مالی است و آنان اهلیت مزبور را ندارند.

     2 - اهلیت مضمون عنه شرط صحت عقد ضمان نمی باشد، زیرا مضمون عنه طرف عقد قرار نمی گیرد و طبق مادة «685» ق.م رضایت او نیز شرط صحت عقد ضمان نیست، بدینجهت است که حتی با مخالفت و منع مضمون عنه، ضمان منعقد می گردد این است که مادة «687» می گوید «ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» بنابراین هر گاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا  مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن بشود ضمان معتبر می باشد. ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او که ملاک مدیونیت است باعتبار دینی می باشد که ذمة او مشغول بوده و الا از نظر حقوقی ، میت نمی تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.

     مورد ضمان

چنانکه از مادة «684» ق.م که می گوید: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمة دیگری است بعهده بگیرد….» معلوم می شود، چیزی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که دو شرط زیر را دارا باشد.

     1 - مورد ضمان باید مال باشد

چیزیکه مورد ضمان قرار می گیرد باید مال باشد خواه آنکه عین باشد مانند ده تن گندم کلی یا منفعت مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند ساختمان کردن و خیاطی و امثال آن. عملی می تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد و الا چنانکه مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال بذمه دیگری نیست و چنانچه چنین تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود. و در صورتیکه عمل بشرط مباشرت مورد تعهد قرار گیرد آن عمل می تواند مورد ضمان واقع شود، زیرا مشروط له دائن با قبول ضمان، از مباشرت شخص معین صرفنظر نموده و مانند عمل مطلق می باشد، ولی هر گاه شرط مباشرت در تعهد اصلی به نفع مضمون عنه شده باشد، از نظر خیار تخلف شرط مضمون عنه حق تعهد خود را خواهد داشت چنانکه در اجاره گذشت. بنابر آنچه گذشت کسی نمی تواند از حقوق غیر مالی که دیگری بر عهده دارد مانند تکالیف ولی و قیم ضمانت کند و بعهدة خود بگیرد.

      2 - مورد ضمان باید در ذمه باشد 

مالی می تواند مورد ضمان قرار گیرد که در ذمه مدیون باشد زیرا ضمان مبتنی بر انتقال دین است و دین در ذمه است.

ضمان از اعیان مضمونه مانند مال مغصوب  و مال مقبوض به بیع فاسد و امثال آن (به این معنی که کسی در مقابل مالک ملتزم شود مال مغصوب را که درید غاصب است رد نماید و در صورت تلف شدن، بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد و یا آنکه ملتزم شود که در صورت تلف بدل مال مغصوب را از مثل یا قیمت به مالک رد نماید) این گونه ضمان از افراد ضمان عقد اصطلاحی نمی باشد و فقهای امامیه در صحت آن اختلاف دارند: دستة معتقد بر بطلان آن می باشد و استدلال می نمایند که التزام برد عین در صورت وجود مال با آنکه غاصب خود  ملتزم برد آن است دو تعهد موجود می گردد و آن ضم ذمه بذمه دیگری است که بر خلاف مفهوم ضمان می باشد، و التزام برد مثل یا قیمت در صورت تلف، ضمان از مالی است که در ذمه نمی باشد، زیرا مالیکه هنوز تلف نشده  مثل یا قیمت آن در ذمة غاصب قرار نگرفته است. دستة دیگر معتقد بصحت اینگونه ضمان می باشند و چنین استدلالی می نمایند که عمومات ادله شامل مورد مزبور می شود و از اقسام ضمان عقدی اصطلاحی بشمار نمی رود. علاوه بر این چنانکه از موارد مختلفه ضمان عقدی معلوم می گردد برای صحت ضمان کافی است که مقتضی ثبوت دین در ذمه موجود باشد و ثبوت فعلی را لازم ندارد. از نظر قانون مدنی به نظر می رسد که چنین تعهدی دارای تمامی شرائط اساسی برای صحت معامله است و طبق مادة «10» ق.م صحیح می باشد. و می توان صحت آن را از ملاک مادة «697» در مورد ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک ثمن یا مبیع ، استنباط نمود، زیرا ضمان در مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است و ضمان دین نمی باشد.

دینی که ممکن است مورد ضمان قرار گیرد عبارتست:

اول - دینی که در حین عقد ضمان مستقر باشد.

منظور از دین مستقر دینی است که در حین عقد ضمان بر ذمه مدیون ثابت و غیر متزلزل باشد، مانند دین ناشی از قرض و یا عوضین در بیع کلی مطلق، چنانکه کسی مال کلی بفروشد و دیگری نزد مشتری ضامن مبیع گردد و همچنین است هر گاه کسی مالی را بثمن کلی بخرد و دیگری نزد بایع ضامن ثمن شود. فرد کامل از دین، دینی است که مستقر و ثابت در حین عقد می باشد.

*** متن کامل را می توانید بعد از پرداخت آنلاین ، آنی دانلود نمائید، چون فقط تکه هایی از متن به صورت نمونه در این صفحه درج شده است ***

تحقیق و بررسی درباره قاعده ضمان ید

اختصاصی از فایلکو تحقیق و بررسی درباره قاعده ضمان ید دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 

فرمت فایل :     word( قابل ویرایش)       تعداد صفحات:   58 صفحه

در اینکه لغت ضمان از چه کلمه‌ای مشتق شده اختلاف می‌باشد. برخی می‌گویند ضمان از ضم به معنای ضمیمه شدن چیزی به چیز دیگر است. در حالیکه اکثر لغویون ضمان را در مصدر ضمن می‌دانند که معنای آن چیزی را به عهده کسی نهادن می‌باشد. قول اول را صاحب کشاف‌القناع گفته است.

او می‌گوید: «ضمان مشتق از ضم است» و در ادامه می‌افزاید: «اگر اشکال شود به اینکه لام‌الفعل در ضمان «نون» است در حالیکه در ضم «میم» است در پاسخ گفته می‌شود این به خاطر اشتقاق اکبر است. و منظور این است که ضمان با توجه به معنای آن در بسیاری از حروف اصلی نیز با «ضم» مشترک است.

اما قائلین دوم بسیارند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌شود:

درالقاموس آمده است: «ضمن الشیء و به کعلم ضماناً و ضمناً فهو ضمین کفله»

مؤلف «تاج‌العروس» می‌گوید: «ضمن الشیء به معنی تضمنه و منه قولهم، مضمون الکتاب کذا وکذا»

در لسان‌العرب چنین آمده: «ضمن: الضمین! ضمن‌الشیء و به ضمناً و ضمانا، کفل به و ضمنه ایاه کفله»

از تمام نظارت درمی‌یابیم که ضمان مأخوذ از «ضمن» است و نه «ضم» پس هرگاه گفته شود: ضمنت مالک معنای آن این است که «من آن را به ملکیت خودم درآوردم و عهده من به آن مشغول است» نه اینکه «من مال تو را به مال خودم ضمیمه کردم» زیرا این معنی غلط است و علت بطلان این است که اگر اصل ضمن عبارت باشد از «ضم یا ضمم» در این صورت، وجهی برای حذف یک میم و تبدیل آن به «نون» وجود ندارد. پس حقیقت این است  که ضمن اصل است برای ضمان و ضمان از آن مأخوذ می‌باشد.

معنی اصطلاحی ضمان:

مفهوم ضمان در اصطلاح فقها و حقوقدانان اسلامی به دو بخش کلی تقسیم می‌شود که با بیان هریک از این دو بخش معنای اصطلاحی ضمان روشن خواهد شد.

1- ضمان جعلی   2- ضمان قهری و خارج از قرارداد

- ضمان جعلی: تعهدی است که در آن متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت مالی می‌شود.

- ضمان قهری و خارج از قرارداد: نام دیگر این ضمان، ضمان واقعی است که آن را ضمان مثل یا قیمت نیز گویند. و آن عبارت است از اینکه شخصی به طور مستقیم یا غیرمستقیم در مقابل تصرف مال دیگری تعهد پرداخت مقدار معینی نکرده است اعم از آنکه اصلاً تعهدی وجود نداشته باشد و ضمان منحصراً به حکم قانون باشد. مانند موارد: ید، اتلاف، سبب و غیره. و یا اگر تعهدی هم وجود داشته تعهد صحیحی نیست. مانند مقبوض به عقد فاسد یا تعهد صحیحی وجود دارد ولی مقدار مورد تعهد تعیین نشده است مانند عاریه به شرط ضمان و عاریه طلا و نقره.

 

دانلود مقاله مفهوم ضمان درک

اختصاصی از فایلکو دانلود مقاله مفهوم ضمان درک دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات : 13 صفحه      -     

قالب بندی : word             

مقدمه

       یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

واژگان کلیدى: ضمان درک، مستحق للغیر، خسارات، بطلان، ثمن، مبیع.

گفتار اول - مفهوم ضمان درک

     واژه درک در کتاب های لغت به معنای قعر شی ئ و لحوق (ضمیمه شدن یا تابع گردیدن )آمده است ولی در اصطلاح حقوق مقصود از درک مبیع این است که مورد معامله متعلق به شخص دیگری غیر از فروشنده درآید کلمه ی ضمان نیز در این ترکیب به معنی ((ضمان معاوضی )) است  بدین مفهوم که هرگاه مبیع از آن دیگرى باشد، فروشنده ضامن است پولى که بابت ثمن چنین کالایى گرفته به خریدار بازگرداند و درصورت جهل مشترى به باطل بودن معامله، فروشنده باید از عهده خسارات وارده به مشترى برآید؛ چنان که ماده (391)  قانون مدنى مقرر مى دارد در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا  بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشترى نیز برآید.

گفتار دوم - مفاد ضمان درک

بند اول : رابطه خریدار و فروشنده

   چگونگى این ضمان را باید در صورتى که مشترى از بطلان معامله مطلع بوده و موردى که مورد معامله را ملک بایع مى پندارد، به صورت جداگانه بررسى نمود:

1 - در صورت نخست که مشترى از بطلان معامله آگاه بوده و می داند ملک شخص دیگرى را از فروشنده ای که نمایندگى در فروش ندارد، مى خرد اگر مالک معامله فضولى را رد نموده و مورد معامله را از مشترى بگیرد، او تنها مى تواند آ نچه را به عنوان ثمن معامله به فروشنده پرداخته، باز پس گیرد اما چون زیانى که مشترى در نتیجه بر هم خوردن معامله تقبل نموده به دلیل اقدام خویش و نتیجه کار نامشروع خودش می باشد وى در این مورد حق رجوع به فروشنده را ندارد.

در موردى که بخشى از مبیع از آن دیگرى باشد عقد بیع نسبت به همان بخش باطل است و نسبت به بقیه مبیع صحیح بوده و حق فسخ بیع را نسبت به قسمت صحیح ندارد و فقط حق تقسیط ثمن را دارد که در این صورت با توجه به ماده( 442) قانون مدنى که مقرر مى دارد ((در مورد تبعّض  صفقه قسمتى از ثمن که باید به مشترى برگردد به طریق ذیل حساب مى شود: آن قسمت از مبیع که به ملکیت مشترى قرار گرفته منفرداً قیمت مى شود و هر نسبتى که بین قیمت مزبور و قیمتى که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد پیدا شود و به همان نسبت از ثمن را بایع نگاه داشته و بقیه را باید به مشترى رد نماید  )) فروشنده باید ثمنى را که بدون حق از مشترى گرفته به وى پس دهد.

 2 -  در صورت دوم، که خریدار مورد معامله را ملک فروشنده مى پندارد و او چنین وانمود کرده که با مال خود معامله مى کند و حتى در صورتى که شخص فروشنده نیز از فساد معامله آگاهى نداشته است؛ محدود ساختن خریدار به پس گرفتن ثمن امکان ندارد؛ زیرا اگر در نتیجه رجوع مالک به خریدار زیانى به او برسد، فروشنده مسبب آن بوده و باید جبران کند.خریدار نه تنها بابت خرید مورد معامله پولى را به فروشنده پرداخته است، بلکه امکان دارد براى تنظیم سند رسمى و دستمزد دلال و نگهدارى مبیع و هزینه دادرسى خساراتى را به دوش کشیده باشد و همچنین ممکن است از تاریخ وقوع معامله تا زمان استرداد ثمن، قدرت خرید مشترى با همان ثمن کاهش یافته و به اصطلاح ،ارزش همان ثمن نسبت به زمان وقوع معامله کم شده باشد که باید به وسیله مسبب آن -که همانا فروشنده است - جبران گردد.ش

پروژه رشته حقوق با موضوع شرط ضمان مضارب. doc

اختصاصی از فایلکو پروژه رشته حقوق با موضوع شرط ضمان مضارب. doc دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

نوع فایل: word

قابل ویرایش 40 صفحه

چکیده:

قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مى‏دانند و این حکم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى این نظریه مورد پذیرش پاره‏اى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

مقدمه:

 طرح موضوع از جمله عقود معینى که احکام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند که عقود نامبرده، نوعى شرکت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه براى تجارت است، در حالى که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهاى کشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همکارى قرار مى‏گیرد. بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث مى‏کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشکستگى، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى: «اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...» از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟

فهرست مطالب:

چکیده

مقدمه: طرح موضوع

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمایه

گفتار سوم- صورتهاى اشتراط ضمان مضارب

صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه

صورت دوم- شرط تملیک مجانى به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامى

قسمت دوم- وضع حقوقى شرط ضمان مضارب

الف - دیدگاه قانون مدنى

ب - شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهى و حقوقى

گفتاردوم- وضع حقوقى شرط تملیک مجانى به مقدار تلف یا خسارت بطور لزوم

خلاصه و نتیجه بحث

منابع و مآخذ

منابع و مأخذ:

1- عضو هیات علمى دانشگاه شهید بهشتى.

2- قاعده مزبور تحت عنوان قاعده استیمان (عدم ضمان امین) معروف است که از خبر معروف «لیس على الامین الاالیمین‏» و خبر «لیس على المؤتمن ضمان‏» و «ما على الامین الاالیمین‏» گرفته شده است و معناى آن این است که هیچ چیزى جز سوگند بر امین نیست. مفاد قاعده مزبور آن است که اگر مال مورد امانت نزد امین تلف یا ناقص یا معیوب شود، هیچ گونه مسؤولیت و ضمانى متوجه امین نیست و کافى است که او سوگندى یاد کند تا هر ادعاى ضمانى علیه او ساقط شود. براى مطالعه این قاعده رجوع شود به آیت ا..سید میرزاحسن موسوى بجنوردى، قواعدالفقهیه، ج 2، افست، قم صص 4 به بعد - سید محمد کاظم مصطفوى، القواعد، نشر اسلامى، چاپ اول، سال 1412 ه. صص 17 و 18 - میر فتاح مراغه‏اى، عناوین، چاپ سنگى در یک مجلد، 1297 قمرى، عنوان 65، ص 333 - و کتابهاى فارسى قواعد فقه مثل ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، نشر یلدا، چاپ دوم، سال 74، صص 61 به بعد.

3- دکتر سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، اسلامیه، چاپ دوم، سال 62، ص 173 - دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (عقود اذنى، وثیقه‏هاى دین)(عقود معین‏3)، بهنشر، چاپ اول، سال 64، صص 60 و 61 که شرط ضمان را صحیح مى‏دانند بر خلاف آن دسته که حکم ماده‏614 ق.م. را از قواعد آمره مى‏دانند و در نتیجه شرط ضمان را باطل و مبطل مى‏دانند. رک به دکتر محمد جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج 1، چاپ اول، مشعل آزادى، 1375، ص 142، و حقوق تعهدات، ج 1، دانشگاه تهران، چاپ دوم سال 69 ص 88 - دکتر محمود کاشانى، جزوه حقوق مدنى 7 از انتشارات دانشگاه شهید بهشتى، بدون سال نشر، ص 73.

4- محقق اول (حلى)، مختصر النافع، افست، قم، ص 146 - سید محمد کاظم طباطبائى، عروة الوثقى، ص 589 - سید على طباطبائى، ریاض المسائل(معروف به شرح کبیر)، ص 605 - شیخ عبدا..مامقانى، مناهج المتقین، مؤسسه آل البیت، ص 288 - سید محمد طباطبائى(مجاهد)، مناهل، مؤسسه آل البیت، ص‏197 - محمد بن جمال الدین ملکى العاملى معروف به‏«شهید اول‏»، اللمعة الدمشقیه، با تعلیقات سید محمد کلانتر در 10 مجلد، ج 4، ص 211.

5- اعطاى مال به دیگرى از چند حالت‏خارج نیست. ممکن است این امر به منظور نگاهدارى مال باشد(ودیعه) یا بعنوان قرض باشد، یا مالى را به دیگرى بدهد که براى او تجارت کند بدون اینکه مزدى بگیرد(بضاعة)، یا اینکه مالى را به دیگرى بدهد تا مثل آن را در شهر دیگر به او پس دهد(سفتجه). رک به جوامع الفقهیه، وسیله ابن حمزه، ص 741.

6-  دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، عقود معین 2(مشارکتها و صلح)، چاپ دوم، گنج دانش، 1368، ص 105.

 -7استاد شهید مرتضى مطهرى، آشنایى با علوم اسلامى، اصول فقه - فقه، انتشارات صدرا، ص 100 - سید باقر خسروشاهى، نمائى از مضاربه در فقه اسلامى، نورعلم، نشریه جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، شماره 8، بهمن 1363، صص 91 و 92.

8-  محمود رضا خاورى، حقوق بانکى، چاپ اول، بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران،1369، ص 242.

9- دکتر ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 108 - شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 26، ص 338 - شهید ثانى، مسالک الافهام، ج 1، ص 223 مى‏فرماید: «... لان العامل - مع صحة العقد و عدم ظهور ربح - و دعى امین، و مع ظهوره شریک، و مع التعدى غاصب، و فى تصرفه وکیل، و مع فساد العقد اجیر.»

10-ماده 550 ق.م. « مضاربه عقدى است جایز».

11-  سایر موارد انفساخ مضاربه در بندهاى 2 و 3 و 4 این ماده منعکس است.

12- محمود رضا خاورى، پیشین، ص 249.

13- دکتر محمد جعفر جعفرى لنگرودى، پیشین، همان صفحات.

14- همان، ص 298.

15- دکتر سید حسن امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 102.

16- همان، ج 1، ص 281.

17- دکتر ناصر کاتوریان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، چاپ اول، بهنشر، 1368 ص 188.

18- همان، ص 163.

19- ر.ک. دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 1، صص 281 و 282.

20- دکتر ناصر کاتوزیان، عقود اذنى و وثیقه‏هاى دین، بهنشر، چاپ اول، سال 64، ص 90.

21- دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 190.

22- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى( مشارکتها- صلح)، ص 131.

23- شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، صص 199 و 200 - شیخ موسى خوانسارى(تقریرات مرحوم نائینى) مینة الطالب، ج 2، ص 111 به بعد - میر فتاح مراغه‏اى، عناوین، ص 252 به بعد - شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، صص 281 و 282 - مولى احمد نراقى، عوائد الایام، صص 49 و 50.

24- براى شناخت مفهوم مقتضاى ذات عقد و اثر درج شرط مغایر با آن و همچنین شناخت مفهوم مقتضاى اطلاق عقد و اثر درج شرط مغایر با آن، مى‏توان علاوه بر منابع پیش گفته (شماره‏22) به این کتابها مراجعه کرد. محقق ثانى، جامع المقاصد، ج 4، ص 414 - محمد حسین آل کاشف الغطاء، تحریر المجلة، ج 1، ص 77 - میرزاى قمى، جامع الشتات‏ج 2، ص 18 - علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ سنگى، ص 488 - دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، ص 175 به بعد.

25- شیخ موسى خوانسارى - منیة الطالب (تقریرات مرحوم نائینى) ج‏2، ص‏111.

26- محقق کرکى، پیشین، ج 4، ص 414 و ج 1، ص 261.

27- دکتر کاتوزیان، پیشین، ص 394.

28-  مولى احمد نراقى، عوائد الایام، صص 49 و 50 - محمود شهابى، قواعد فقه، ص 58.

29- دکتر ناصر کاتوزیان، قواعد عمومى قراردادها، ج 3، ص 179 به بعد.

30- علامه حلى، قواعد الاحکام، افست، قم، ص 244.

31- محقق کرکى، پیشین، ص 465.

32- شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 26، ص 342.

33- حمزة بن على در غنیة النزوع، ص 68 - ابن حمزه در الوسیله، ص 69 - کیدرى در اصباح الشیعه، ص 72 و ابن ادریس‏در سرائر ص 76 همگى نقل از على اصغر مروارید، سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 17 صص 53 به بعد.

34- همان.

35- شیخ عبدا...مامقانى، پیشین، ص 288.

36- دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 110.

37- دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى، مشارکتها...، ص 132.

38- روح اله الموسوى الخمینى، تحریرالوسیله، ج 1، مطبوعات دارالعلم، قم، فاقد سال نشر، ص 612، مسئله 14.

39- همان.

40- رک، دکتر على اکبر صادقى، شرط ضمان مستاجر، مجله تحقیقات حقوقى، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى، شماره 14-13 سال 73-72 صص 18 و 19.

41- شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 278.

42- دکتر امامى، حقوق مدنى، ج 2، ص 173 - دکتر کاتوزیان، عقود اذنى ...، ص 61.