مقدمه
گـفـتـیـم کـه فـقـیـه براى استنباط حکم شرعى به منابع چهارگانه رجوع مى کند. فقیه گـاهـى در رجـوع خـود موفق و کامیاب مى گردد و گاه نه . یعنى گاهى (و البته غالبا) بـه صـورت یـقـینى و یا ظنى معتبر (یعنى ظنى که شارع اعتبار آن را تاءیید کرده است ) بـه حـکم واقعى شرعى نائل میگردد، پس تکلیفش روشن است ، یعنى مى داند و یا ظن قوى مـعـتـبـر دارد کـه شـرع اسـلام از او چـه مى خواهد. ولى گاهى ماءیوس و ناکام میشود یعنى تکلیف و حکم الله را کشف نمى کند و بلا تکلیف و مردد میماند. در اینجا چه باید بکند؟ آیا شـارع و یـا عـقـل و یـا هـر دو وظیفه و تکلیفى در زمینه دست نارسى به تکلیف حقیقى معین کرده است یا نه ؟ و اگر معین کرده است چیست ؟.
جـواب این است که آرى ، شارع وظیفه معین کرده است ، یعنى یک سلسله ضوابط و قواعدى بـراى چـنین شرایطى معین کرده است . عقل نیز در برخى موارد مؤ ید حکم شرع است ، یعنى حـکـم اسـتـقـلالى عـقـل نـیـز عـیـن حـکـم شـرع اسـت ، و در بـرخـى مـوارد دیـگـر لااقل ساکت است یعنى حکم استقلالى ندارد و تابع شرع است .
عـلم اصـول ، در بخش ((اصول استنباطیّه )) دستور صحیح استنباط احکام واقعى را به ما مـى آمـوزد، و در بـخـش ((اصـول عـمـلیـّه )) دسـتور صحیح اجراء و استفاده از ضوابط و قواعدى که براى چنین شرایطى در نظر گرفته شده به ما مى آموزد.
چهار اصل عملى : 1- اصل برائت
اصـول عـمـلیـه کـلیـه کـه در هـمـه ابـواب فـقـه مـورد استعمال دارد چهار تا است :
1. اصل برائت .
2. اصل احتیاط.
3. اصل تخییر.
4. اصل استصحاب .
هـر یـک از ایـن اصـول چـهـارگـانـه مـورد خـاص دارد کـه لازم اسـت بـشـنـاسـیـم . اول این چهار اصل را تعریف میکنیم .
((اصل برائت )) یعنى اصل ، این است که ذمه ما برى است و ما تکلیفى نداریم .
چـهـار اصـل عـمـلى : 2- اصـل احتیاط
((اصـل احـتـیـاط )) یـعـنـى اصـل ، ایـن اسـت کـه بـر مـا لازم اسـت عمل به احتیاط کنیم و طورى عمل کنیم که اگر تکلیفى در واقع و نفس الامر وجود دارد انجام داده باشیم .
چهار اصل عملى : 3- اصل تخییر
((اصـل تـخـیـیـر )) یـعـنـى اصـل ایـن اسـت کـه مـا مـخـیـریـم کـه یـکـى از دو تـا را بـه میل خود انتخاب کنیم .
چهار اصل عملى : 4- اصل استصحاب
((اصـل اسـتـصـحـاب )) یـعـنـى اصـل ، این است که آنچه بوده است بر حالت اولیه خود باقى است و خلافش نیامده است حـالا بـبـینیم در چه موردى باید بگوییم اصل ، برائت است ، و در چه مورد باید بگوییم اصـل ، احـتـیـاط یـا تـخـیـیـر یـا اسـتـصـحـاب اسـت . هـر یـک از ایـنها مورد خاص دارد و علم اصول این موارد را به ما مى آموزد.
اصولیون میگویند: اگر از استنباط حکم شرعى ناتوان ماندیم و نتوانستیم تکلیف خود را کـشف کنیم و در حال شک باقى ماندیم ، یا این است که شک ما تواءم با یک علم اجمالى هست و یـا نـیـسـت ، مـثـل اینکه شک میکنیم در اینکه آیا در عصر غیبت امام ، در روز جمعه نماز جمعه واجـب اسـت یـا نـمـاز ظـهر؟ پس هم در وجوب نماز جمعه شک داریم و هم در وجوب نماز ظهر. ولى عـلم اجـمالى داریم که یکى از این دو قطعا واجب . ولى یک وقت شک میکنیم که در عصر غیبت امام نماز عید فطر واجب است یا نه ؟ در اینجا به اصطلاح شک ما ((شک بدوى )) است نه شک در اطراف علم اجمالى .
پـس شـک در تـکلیف یا تواءم با علم اجمالى است و یا شک بدوى است . اگر تواءم با علم اجمالى باشد یا این است که ممکن الاحتیاط است یعنى میشود هر دو را انجام داد یا احتیاط ممکن نـیـسـت . اگـر احـتـیاط ممکن باشد باید احتیاط کنیم و هر دو را انجام دهیم ، یعنى اینجا جاى اصـل احتیاط است ، و اگر احتیاط ممکن نیست زیرا امر ما دائراست میان محذورین ، یعنى وجوب و حرمت ، یک امر معین را نمى دانیم واجب است یا حرام ، مثلا نمى دانیم در عصر غیبت امام اجراء بـعـضـى از وظـایـف از مختصات امام است و بر ما حرام است یا از مختصات امام نیست و بر ما واجـب اسـت ، بـدیـهـى اسـت کـه در ایـنـگـونـه مـوارد راه احـتـیـاط بسته است پس اینجا جاى اصل تخییر است .
و امـا اگـر شک ما شک بدوى باشد و با علم اجمالى تواءم نباشد. در اینجا یا این است که حـالت سـابـقـه اش مـعـلوم اسـت و شـک مـا در بـقـاء حکم سابق است و یا این است که حالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت . اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز اسـت جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت و اگـر حـالت سـابـقـه مـحـرز نـیـسـت جـاى اصل برائت است .
یـک نـفـر مـجـتـهـد بـایـد در اثـر مـمـارسـت زیـاد، قـدرت تـشـخـیـصـش در اجـراء اصـول چـهـارگانه که گاهى تشخیص مورد نیازمند به موشکافى هاى بسیار است ، زیاد باشد و اگر نه دچار اشتباه مى شود.از ایـن چـهـار اصـل ، اصـل اسـتـصـحـاب ، شـرعـى مـحـض اسـت ، یـعـنـى عـقـل حـکـم اسـتـقـلالى در مـورد آن نـدارد بـلکـه تـابـع شـرع اسـت ، ولى سـه اصل دیگر عقلى است که مورد تاءیید شرع نیز واقع شده است .
ادلّه اسـتـصـحـاب ، یـک عـده اخـبـار و احادیث معتبر است که با این عبارت آمده است : (لاتنقض الیـقـیـن بـالشـک ).(7 ) یـعنى یقین خود را با شک ، عملا نقض نکن و سست منما. از متن خود احـادیـث و قـبـل و بـعـد آن جـمـله کـامـلا مـشـخـص مـیـشـود که منظور همین چیزى است که فقهاء اصولیون آنرا ((استصحاب )) مى نامند.
روایتى در باب اصل برائت
در بـاب اصـل بـرائت نیز اخبار زیادى وارد شده است و از همه مشهورتر ((حدیث رفع )) اسـت . حـدیـث رفـع حـدیـثـى اسـت نـبـوى و مـشـهـور کـه رسول اکرم صلى الله علیه و آله فرموده است :
(رفـع عـن امـتى تسعة : و ما لایعلمون ، و ما لایطیقون ، و ما استکرهوا علیه ، و ما اضطروا الیـه ، والخـطا، والنسیان ، والطیره ، والحسد، والوسوسة فى التفکر فى الخلق ).(8 )
نـه چـیـز از امـت مـن بـرداشـته شده است : آنچه نمى دانند، آنچه طاقت ندارند، آنچه بر آن مـجـبـور شـده انـد، آنـچـه بـدان اضـطـرار پـیـدا کـرده انـد، اشـتـبـاه ، فـرامـوشـى ، فـال بـد، احـسـاس حـسـادت (مـادامـى کـه بـه مـرحـله عمل نرسیده است و یا محسود واقع شدن ) و وساوس شیطانى در امر خلقت اصـولیـون درباره این حدیث و هر یک از جمله هایش بحثها و سخنان فراوان دارند و البته مـحـل شـاهـد بـراى اصـل بـرائت همان جمله اول است که فرمود: آنچه امت من نمى دانند و به آنهاابلاغ نشده از آنها برداشته شده است و ذمه آنها برى است .
جریان اصول چهارگانه ، در موضوعات
اصـول چـهارگانه اختصاص به مجتهدین براى فهم احکام شرعى ندارد، در موضوعات هم جارى است ، مقلدین هم میتوانند در عمل هنگام شک در موضوعات از آنها استفاده کنند.
فـرض کـنـیـد کـودکـى در حـال شیرخوارگى چند نوبت از پستان زنى دیگر شیر مى خورد و بعد این کودک بزرگ میشود و مـیخواهد با یکى از فرزندان آن زن ازدواج کند، اما نمى دانیم که آیا آن قدر شیر خورده کـه فـرزنـد رضـاعى آن زن و شوهرش محسوب شود یا نه ؟ یعنى شک داریم که آیا 15 نـوبـت مـتـوالى یـا یـک شـبـانـه روز متوالى یا آنقدر که از آن شیر در بدن کودک گوشت رویـیـده بـاشـد شـیـر خـورده اسـت یـا نـه ؟ ایـنـجـا جـاى اصـل اسـتـصـحـاب اسـت . زیرا قبل از آنکه کودک شیر بخورد فرزند رضاعى نبود و شک داریم که این فرزندى محقق شده یا نه ؟ استصحاب میکنیم عدم تحقق رضاع را.اگـر وضـو داشتیم و چرت زدیم و شک کردیم که واقعا خوابمان برد یا نه ، استصحاب میکنیم وضو داشتن را. اگر دست ما پاک بود و شک کردیم که نجس شده یا نه ، استصحاب مـیـکـنـیـم طـهـارت آن را. و امـا اگـر نـجـس بـود و شـک کردیم که تطهیر کرده ایم یا نه ، استصحاب میکنیم نجاست آن را.اگـر مـایـعـى جـلو مـاسـت و شک میکنیم که در آن ماده الکلى وجود دارد یا نه ؟ (مانند برخى دواهـا) اصـل ، بـرائت ذمـه مـا است ، یعنى استفاده از آن بلامانع است . اما اگر دو شیشه دوا داریـم و یقین داریم در یکى از آنها ماده الکلى وجود دارد، یعنى علم اجمالى داریم به وجود الکل در یکى از آنها، اینجا جاى اصل احتیاط است .
و اگر فرض کنیم در بیابانى بر سر یک دو راهى قرار گرفته ایم که ماندن در آنجا و رفتن به یکى از آنها قطعا مستلزم خطر جانى است ولى یک راه دیگر مستلزم نجات ما است و مـا نـمى دانیم که کدامیک از این دو راه موجب نجات ما است و کدامیک موجب خطر، و فرض این اسـت که توقف ما هم مستلزم خطر است ، از طرفى حفظ نفس واجب است و از طرف دیگر القاء نـفـس در خـطر حرام است ، پس امر ما دائراست میان دو محذور و ما مخیّریم هر کدام را بخواهیم انتخاب کنیم .به تجربه ثابت شده است که هیچ قانونگذاری نمی تواند تمام روابط پیچیده و گونه گونه اجتماعی را پیش بینی کند و برای همه آنها حکمی روشن و قاطع بیاورد . انسان ماشین زنده نیست ، عواطف و بازتاب های این موجود اندیشمند و مبتکر چندان متنوع و تغییر پذیر است که نمی تواند در حصار قالب های حقوقی زندانی شود....
پاره ای از نویسندگان این فرض را تابع موردی دانسته اند که تصرف کننی با مالکیت سابق متعارض باشد. بنظر آنها اگر تصرف از زمانی آغاز شود که ملک هنوز وقف است و امکان فروش آن وجود ندارد، به تنهائی دلیل بر مالکیت نیست ، ولی ، هرگاه این نکته معلوم نباشد یا احتمال رود که شروع به تصرف در زمانی بوده است که فروش وقف امکان داشته ، تصرف کنونی مقدم است. زیرا تصرف اماره است و بر استصحاب وقف بودن ، که در زمره اصول فعلی است، حکومت دارد. گذشته از آنچه درباره تعارض تصرف و مالکیت سابق گفته شد، پذیرفتن نظریه یاد شده با این اشکال روبروست که تصرف حداکثر می تواند دلیل بر انتقال مال متصرف باشد و این دلالتدر صورتی امکان دارد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد ولی در مورد وقف ، ابتدا باید ثابت شود که بدلیل وجود حادثه ای فروش آن ممکن گشته است. و این امری است که تصرف هیچ دلالتی برآن ندارد. پس در اینگونه دعاوی ، متصرف نمی تواند مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز کند و ، به بیان دیگر ، استصحاب وقف بودن برآن مقدم است.
تعارض استصحاب و ظاهر(اماره قضائی(
اماره قضائی ”عبارت از اوضاع احوالی است که … در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود” ( ماده ۱۳۲۱ ق.م.) ، ظاهری است راهنمای مواقع، که بحکم عرف و غالب ، برای دادرس ایجاد ظن می کند . این دلالت ناشی از طبیعت اماره است و نیازی به امضاء قانونگذار ندارد. بنابراین ، در تعارض بین ظاهر و اصل عملی ، باید حکم ظاهر مقدم باشد. آنچه در فتاوای نویسندگان درباره حکومت اصل استصحاب بر ظاهر دیده می شود، بدلیل آنست که با استصحاب را نیز از امارات شمرده اند، یا ظنی را که از این راه بدست می آید معتبر ندانسته اند. ولی ، اگر از این دواشکال بگذریم، در تقدم ظاهر بر اصل تردید نمی توان کرد، چنانکه محقق قمی ، که از پیروان اعتبار این ” ظن ”و اصل بودن برائت است. در تعارض بین اصل برائت و ظاهر ، بطور شایسته و جالبی ، ظاهر را مقدم می شمارد و ” اصل صحت ” را نتیجه حکومت ظاهر بر اصل دانسته است؟
بهر حال، این بحث تنها جنبه نظری نداردو در حل بسیاری از اختلافها بکار می آید ، که از آن جمله است :
۱-زن و شوهری مدتها با هم بسر برده اند و پس از آن نکاح در اثر فسخ یا طلاق بهم خورده است. زن مدعی است که بین آن دو نزد یکی واقع شده و او حق گرفتن تمام مهرالمسمی یا مهرالمثل را دارد. شوهر این گفته را نادرست می داند و نزدیکی را انکار می کند. در این صورت اگر زن از ابتدا دوشیزه نباشد و هیچکدام نتواند دلیلی بر راست بودن ادعای خود بیاورد . گفته کدامیک مقدم است؟ از طرفی اصل ( استصحاب ) عدم وقوع نزدیکی است و از سوی دیگر ظاهر اینست که زن و شوهر جدای از هم نبوده اند. بنظر می رسدکه دادرس نباید این ظاهر را ندیده بگیرد و بحکم اصل شوهر را از نصف مهرالمسمی یا تمام مهر المثل بری بداند.
۲-زن و شوهری بآسودگی و باهم زندگی می کنند و مرد نیز درآمد کافی دارد پس از چندی زن ادعا می کند که باو نفقه پرداخته نشده است و مرد پاسخ می دهد که هزینه معیشت را او تحمل کرده است . ادعای زن موافق با اصل است و گفته مرد را ظاهر حال آنها تأئید می کند پس زن باید دلایلی بیاورد که هزینه زندگی کشترم را او پرداخته و از بابت نفقه طلبکار است.
۳-طلبکاری برای گرفته طلب خود بدادگاه رجوع می کند. بدهکار اصل دین را میپذیرد ولی مدعی پرداختن آن می شود و برای اثبات ادعا سند طلب را ارائه می دهد. در این اختلاف اصل بقای دین است ، لیکن ظاهر امر دلالت دارد که دین پرداخته شده است. زیرا عادتاً طلبکار پیش از گرفتن حق خویش سند دین را به بدهکار نمی دهد و بطور معمول نیز این کار به رضای او انجام می گیرد نه بوسیله قهر و غلبه و نیرنگ .
اصول دیگری که از استصحاب گرفته شده است:
در نتیجه ابقای حالت سابق دواصل دیگر نیز فراهم گشته وزبانزد حقوقدانان است :
۴-اصل عدم: در هر مورد که در وجود امری تردید شود اصل عدم آنست بسیاری از نویسندگان کوشیده اند تا ” اصل عدم ” را از استصحاب عدمی ممتاز سازند ، باین اعتبار که در اصل عدم بی آنکه حالت سابق امری در نظر باشد ، خردمندی بنای کار خود را بر نبودن آن می گذارد. ولی جز در مواردی که” اصل ” بمعنی ظاهر بکار رود و بر مبنای ” غلبه ” استوار است ، اصل عدم نتیجه باقی دانستن وضع سابق امری است که وجود نداشته . بهر حال ، یکی از نمونه های اجرای این اصل ماده ۸۷۶ قانون مدنی است که می گوید ” با شک در حین ولادت حکم وراثت نمی شود”.
۵-اصل تأخر حادث ، این اصل در موردی بکار میرودکه موضوع استصحاب از بین رفته ولی در تاریخ آن تردید است. پس ، اگر مردن شخصی مسلم باشد ولی تردید بمیان آید که در روز معین زنده بوده است یا مرده ، باستناد اصل ” تأخر حادث” او را زنده فرض می کنند. یا، اگر سند بدون تاریخی در دست باشد و اختلاف شود که در فلانتاریخ تنظیم شده بوده است یا نه ، اصل ” تأخر حادث ” اقتض دارد که آن را نوشته شده بدانیم . بنابراین اصل تأخر حادث از طرفی بر استصحاب وجود سابق و از طرف دیگر بر استصحاب عدم حادثه استوار است.
شرایط اصل استصحاب
شرایط اصل استصحاب هر آن چیزى است که در جریان استصحاب و یا در فعلیت یافتن آن مؤثر بوده , ولى در ماهیت استصحاب داخل نیست ـ از ارکان آن محسوب نمى شود ـ مانند آن که در جریان استصحاب شرط است که ادله اجتهادى ( اماره ) راجع به مورد استصحاب موجود نباشد .و یا آن که در فعلیت استصحاب شرط است که این استصحاب معارض با استصحاب دیگرى نباشد. در بعضى از کتاب ها , شرط را طورى معنا کرده اند که شامل عدم المانع نیز شده است . نکته: در بعضى از کتاب ها, شرایط استصحاب و ارکان آن با هم یکى گرفته شده است ; یعنى همان چیزى که در برخى از کتاب ها به عنوان ارکان آورده شده ,در بعضى دیگر به عنوان شرایط استصحاب خوانده شده , اما بعضى از سندها, مثل کتاب " المحکم فى اصول الفقه " میان آن دو تفاوت گذارده است .
استصحاب
اِسْتِصْحاب، یکى از ادله در برخى از مکاتب فقهى و یکى از اصول عملى در مکتب اصولى متأخر امامیه که عبارت است از صدور حکمى در یک موضوع بر پایة یقین پیشین در شک کنونى. معنای نخستین این واژه در لغت، آنچنانکه از کاربردهای کهن آن استنباط مى‌شود، به همراهى طلبیدن چیزی است مثلاً نک: نصر بن مزاحم، 32-33؛ نیز بیتى شاهد در العین خلیل، /24. در کتاب العین خلیل و پیرو آن در آثار ازهری و جوهری، استصحاب با عبارت تکرار شوندة «کل شى‌ء لازم در برخى نسخ: لاءم شیئاً فقد استصحبه» تفسیر شده است که بیانى نه چندان رسا از همان معناست خلیل، همانجا؛ ازهری، /62؛ جوهری، /62. آنچه در آثار جوهری و ابن فارس، افزون بر این دیده مى‌شود، یک ترکیب مثال گونه به صورت «استصحبته الکتاب و غیره» است که جوهری آن را فعلى دو مفعولى به معنای همراه قرار دادن چیزی با چیزی دیگر گرفته است همانجا؛ نیز نک: زمخشری، 49، حال آنکه در نقل فیومى از ابن فارس، فعل به صورت «استصحبت الکتاب» آمده، و یک مفعولى انگاشته شده است نک: فیومى، ذیل صحب؛ نیز زمخشری، همانجا. فیومى این کاربرد را پلى میان کاربرد کهن لغوی و کاربرد اصطلاحى در فقه شمرده، و بیان داشته که جهت نامیده شدن این روش فقهى به «استصحاب الحال» از آنجاست که در هنگام تمسک بدان، گویى حالت مورد نظر درگذشته و حال، همراه و جدا ناشدنى تلقى شده است نک: همانجا؛ نیز علاءالدین بخاری، /77؛ برای تأییدی بر این برداشت، نک: مفید، التذکرة، 5. ماهیت استصحاب همچون بسیاری دیگر از موضوعات اصولى، در یک روند تاریخى شکل گرفته، و بحث از حجیت آن، همگام با تعریف آن دستخوش تحولات و اختلاف نظرهایى بوده است. به اجمال مى‌توان گفت که استصحاب به عنوان یکى از روشهای عمومى برای یک سویه کردن تردیدها، آنجا که دلیلى در دست نبوده، به کار مى‌رفته است. این تعبیر خوارزمى‌د 68ق‌که استصحاب‌پس از کتاب و سنت واجماع و قیاس، «آخرین مدار فتوا» است نک: شوکانى، 37، تا حد زیادی نشانگر جایگاه استصحاب در مکاتب فقهى مى‌تواند بود. در نگرشى تاریخى، چنین مى‌نماید که کاربرد استصحاب به صورت یک اصطلاح فقهى از سدة ق/م آغاز شده باشد، اما برخى روشها که در جریان تدوین اصول فقه، نام استصحاب گرفته‌اند، پیشینه‌ای دورتر داشته‌اند. در طى سده‌های - ق، اصطلاح «استصحاب الحال» به صورت ترکیب اضافى، برای «حکم کردن در یک امر شرعى پس از رخ دادن گونه‌ای از تغییر، همانند حکم آن پیش از تغییر» به کار مى‌رفته نک: سید مرتضى، «الحدود...»، 62 و درستى این روش مورد گفت و گو بوده است. در آغاز سدة ق/1م، غزالى اصطلاح «استصحاب» را به صورتى گسترش یافته بر پاره‌ای از اصول عقلى و لفظى نیز اطلاق کرد نک: دنبالة مقاله و پردازش غزالى در آثار اصولیان بعدی از مکاتب گوناگون تأثیری عمیق برجای نهاد. آخرین تحول در مباحث استصحاب، گسترش خاصى است که این روش به عنوان یک اصل پر کاربرد در نظام اصولى شیخ انصاری یافته و بر فقه متأخر امامى سایه افکنده است. ریشه‌های استصحاب در سده‌های و ق: قاعدة عدم نقض‌ِ یقین به شک که همواره از مبحث اصولى استصحاب تفکیک ناپذیر بوده است، بى‌تردید باید یکى از کهن‌ترین روشهای فقهى شمرده شود که دست کم در اوایل سدة ق در میان فقیهان مطرح بوده است؛ چه، روایتى در میان است که در صورت پذیرفتن آن، سابقة این روش را به عهد امام على ع باز مى‌گرداند.
فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 33 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
دانلودمقاله )استصحاب ( حکومت یقین بر شک