مقاله حقوق مدنی

اختصاصی از فایلکو مقاله حقوق مدنی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات :128

حق : حق یعنی سلطه، اقتدار اختیار- حق عبارتست از سلطه و اقتداری که قانون هر کشور به افرادی می دهد و بوسیله آن می توانند بهتر و با قاعده و صحیح زندگی کنند.

حق به دو نوع تقسیم می شود. 1- حق مالی 2- حق غیرمالی

حق مالی و حق غیرمالی سه تفاوت با هم دارند. 1- حق مالی قابل تقویم و ارزیابی به پول است. مثال من مالک این میز هستم. یعنی حق مالکیت بر این میز چند است. حق مالکیت یک حق مالی است و قابل تقویم به پول ولی حق غیرمالی قابل تقویم و ارزیابی به پول نیست مثل حق زوجیت، حق ابوت، بنوت، ولایت.

3- حق مالی اصولا قابل و نقل و انتقال است . ولی حق غیرمالی به هیچ وجه قابل نقل و انتقال نیست. بود از نقل و انتقال عرفاً مترادف می باشند ولی با هم تفاوت دارند. نقل عبارت است از انتقال ارادی مثلاً بوسیله عقد. ولی انتقال عبارت است از منتقل شدن قهری بر اثر ارث.

استثنائاً حق مالی قابل نقل و انتقال نیست. مثلا حق شفعه یک حق مالی است. ولی قابل نقل نیست شفیع که صاحب حق شفعه است نمیتواند حق خود را به دیگران منتقل کند ولی قابل انتقال است و به وراث میرسد(م823)0

اصولا خیارات یک حق مالی هستند. خیارات در نکاح غیرمالی هستند. یک خیار هست که قابل انتقال نیست و با مرگ صاحب آن از بین می رود. مانند خیارشرط برای ثالث با فوت ثالث به وراث منتقل نمی شود م 447- (خیار شرط قابل نقل نیست)

ولی حق غیرمالی به هیچ وجه نه قابل نقل به دیگران است و نه قابل انتقال و چسبیده به شخصیت.

3- حق مالی قابل اسقاط است یعنی صاحب حق فقط به اراده ی خودش می تواند حق خود را از بین ببرد. ولی حق غیرمالی قابل اسقاط نیست . مثال برای حق مالی، شخصی که مالک میز است میز خود را دور می اندازد. حق غیرمالی از بین می رود ولی قابل اسقاط نیست. علت از بین رفتن می تواند اسقاط، بیع، صلح، هبه ویا .. .باشد.

حق مالی

حق مالی تقسیم می شود به 1- حق عینی2- حق دینی یا شخصی

حق عینی یعنی حق روی عین معین مانند مالکیت. حق دینی عبارتست از حق روی شخص. به حق دینی یا شخصی طلب می گویند طلب هر نوع حقی است که شخص روی شخص دیگر دارد. مثال شخصی تعهد به کندن چاه می کند برای شخص دیگر. شخص دیگر طلبکار است طلب یعنی تعهد. هر کس در مقابل کسی تعهد کند اولی را متعهد ودومی را طلبکار گویند. حق دینی مستقیم روی شخص و غیرمستقیم روی مال است.

حق عینی: قانون مدنی درماده 29 حقوق عینی را شمرده ولی ماده ناقص است زیرا فقط سه حق عینی شمرده در حالیکه حقوق عینی 6 تا است. (که 5 تای اولی را حق عینی اصلی)و (حق وثیقه را حق عینی تبعی ) گویند.

از 5 تای اول – 1- حق عینی اصلی کامل و 4 تای دیگر حق عینی اصلی ناقص هستند.

• حق مالکیت : کامل زیر حق عینی است زیرا این حق به مالکش اجازه می دهد تمامی انتفاعات را از مال موضوع حق ببرد. (حق عینی اصلی)

موضوع حق: یعنی امری که حق روی آن است. مانند میز در مورد حق مالکیت میز.

مفاد حق: یعنی آن حق به چه دردی می خورد و چه فایده ای است(دارد). مفاد حق مالکیت، تمام تصرفات در مال است و این مفاد را ماده 30 می گوید.

موضوع حق مالکیت دو چیز است یا عین است یا منفعت. بند یک م 29

حق انتفاع: حق انتفاع یعنی مالی که هم عین آن و هم منافعش متعلق به شخصی است (مالک) ولی شخص دیگری (منتفع) حق دارد از منافع این مال استفاده کند. مانند اینکه شخصی به مسافرت می رود و حق سکونت از خانه اش را برای یکسال به دیگری واگذار کند.(م43)

حق ارتفاق: در واقع یک نوع حق انتفاع است یعنی در حق ارتفاق هم مانند حق انتفاع یکنفر از منافع مال دیگری استفاده می کند ولی رابطه این دو عموم و خصوص مطلق است. حق انتفاع عام است و حق ارتفاق خاص است. هر حق   ارتفاقی حق انتفاع است ولی هر حق انتفاعی حق ارتفاق نیست.

حق ارتفاق 2 خصوصیت دارد که خاص بودنش را مشخص می کند 1- حق ارتفاق ویژه اموال غیرمنقول است ولی حق انتفاع ممکن است روی مال منقول باشد یا غیرمنقول 2- در حق ارتفاق صاحب حق خودش باید مالک یک مال غیر منقول باشد و حقش در مال غیرمنقول دیگری است. در حالیکه در حق انتفاع صاحب حق لازم نیست. مالک چیزی باشد. مثال حق ارتفاق: حق عبور رو حق منظر و حق المجری است.

مثال 1- همسایه

مثال 2- شما حق دارید روزها از ملکی عبور کنید که حق انتفاع است.

حق تحجیر:

اصطلاحات:

زمین موات 1- زمین دایر 2- زمین بایر

زمین موات یعنی زمین مرده، زمینی که هیچ استفاده از آن نمی شود کرد و مالک هم ندارد. هر کس زمین موات را احیاء کند، آن زمین می شود دایر وآن شخص مالک آن زمین می شود. احیاء کردن تنهابه کشت و زرع نیست مثال زراعت، ساختمان، زمین بازی م 141- حال زمین دایر اگر دوباره موات شود می شود بایر یعنی زراعتش از بین برود و ساختمان خراب شود که مالکیت مالک نیز از بین می رود.

زمین موات و بایر عین هم اند و تفاوتشان در سابقه شان می باشد که زمین بایر سابقاً دایر بود.

هر کس زمین موات را احیا کند مالک آن می شود م 143.

تحجیر به معنی مقدمات احیاء است یعنی شخص می آید روی زمین موات کاری انجام د هد که می خواند که قصد احیاء دارد.( بقول قانون شروع در احیا)

مباح مالی است که مالک ندارد(م27).

در اثرتحجیر،تحجیر کننده مالک زمین نمی شود. بلکه حقی روی زمین پیدا می کند به نام حق اولویت در احیاء، یعنی تحجیر کننده حق تقدم پیدا می کند نسبت به بقیه افراد جامعه برای احیا. اول او باید احیا کند که اگر او نخواست بعداً دیگران. حق تحجیر یک حق عینی است. زیرا حق بر روی زمین است. موضوع حق زمین ومفاد حق اولویت در احیا است.

حق شفعه: هرگاه دو نفر در مال غیرمنقولی شریک باشند و یکی از شرکاء تمام یا قسمتی از سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد شریک دیگر حق شفعه دارد یعنی حق دارد پولی را که ثالث به شریکش داد به ثالث بدهد و ملک را تملک کند. مثال: ملک مشاع بین حسن دو دانگ و حسین چهار دانگ مالک می باشند حسین چهاردانگ را به علی به 5،000،000 می فروشد در این حالت حسن 2 حق دارد 1 حق مالکیت بر سهم خودش و 2 حق شفعه روی 4 دانگ علی به موجب این حق می تواند 5،000،000 را به علی بدهد و مالک 4 دانگ دیگر شود و رضایت علی شرط نیست و این حق حقی عینی است چون روی زمین است.

موضوع حق شفعه مال غیر منقول متعلق به خریدار است (در مثال ما علی). مفاد حق شفعه تملک است حق شفعه الویت نیست الویت یعنی چند نفر یک حقی را دارند یکی از آنها الویت دارد بر دیگران.

حق شفعه فوری (م821 ) است و بعد از بیع به وجود می آید.

حق وثیقه: وثیقه یعنی تضمین و چیزی که باعث اطمینان می شود. در حقوق مدنی، وثیقه یعنی مال یا شخصی که طلب طلبکار را تضمین می کند. وثیقه بر دو نوع است : 1- وثیقه شخصی 2- وثیقه عینی(حق وثیقه، حق عینی تبعی)

وثیقه شخصی یعنی شخصی که با طلبکار قرارداد می بندد و دین بدهکار را تضمین می کند وثیقه شخصی در حقوق ما دو عقد است 1- ضمان تضامنی(م723) 2- کفالت (م734) (وثیقه شخصی)

وثیقه عینی: دو جور است یا به سبب عقد حاصل می شود یا به سبب دستور مقام قضایی. به اولی وثیقه قراردادی و به دومی وثیقه قضایی میگویند.

وثیقه قراردادی: یعنی مدیون با انعقاد قرارداد با طلبکار مالی از اموالش را بوثیقه طلبکار می دهد. به این قرارداد عقد رهن گویند، بنابراین وثیقه قراردادی همان عقد رهن است. طلبکار مالک مال نمی شود. حق استفاده از مال را هم ندارد، فقط باید مال را نگهدارد. مفاد حقش این است که اگر بدهکار سروعده بدهی اش را نداد طلبکار با مراجعه مقامات قضایی تقاضای فروش مال را می کند و طلبش را بر می دارد.

چرا به این حق می گویم حق عینی تبعی: 1- حق طلبکار چون روی مال بدهکار است می شود حق عینی ولی این حق عینی تابع طلبش است اگر طلب نبود این حق هم نبود و هرگاه طلب از بین برود حق هم از بین می رود در حالیکه سایر حقوق عینی تابع چیزی نیست و مستقل است و اصلی است و تبعی نیست.

• وثیقه قضایی یعنی مقامات قضایی مال بدهکار را توقیف می کنند و به وثیقه طلبکار می دهند. فرقش با قراردادی این است که در وثیقه قضایی اراده مدیون لازم نیست. مانند قرار تامین خواسته.

تضامنی

 

شخصی

 

حق وثیقه

                         

مال: کلمه مال دارای 2 معنی است یک معنی سنتی و محدود و یک معنی جدید و وسیع. مال به معنی مهمی فقط شامل اشیاء مادی است. ولی مال به معنای امروزی هم شامل اشیاء مادی است و هم شامل حقوق مالی.

تقسیم بندی اموال: اولین تقسیم بندی مال به منقول و غیرمنقول

مال غیرمنقول: ابتدا شامل دو نوع است اشیاء مادی غیرمنقول. حقوق مالی غیرمنقول

اشیاء مادی غیرمنقول به سه قسم است: غیرمنقول ذاتی، غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان 2- غیرمنقول حکمی. غیرمنقول ذاتی: مال غیرمنقول ذاتی است که فقط یک حالت داشته باشد آنهم حالت غیرمنقول است. اگر مالی دو حالت داشته باشد هم حالت منقول و هم حالت غیرمنقول، غیرمنقول ذاتی

نمی گویند. غیرمنقول ذاتی سه چیز است 1- زمین 2- بنا 3- درخت

غیرمنقول تبعی یا بواسطه عمل انسان: مشهور در بواسطه عمل انسان می گویند و دکتر کاتوزیان غیرمن غیرمنقول تبعی می گوید.

غیرمنقول تبعی مالی است که به عکس غیرمنقول ذاتی 2 حالت دارد. یک حالت منقول و حالت اصلی آن است که یک حالت غیرمنقول که حالت تبعی آن است مانند آجر،مالی است که به حالت دارد حالت اصلی آن منقول است وحالت دوم آن که تبعی است غیرمنقول است وقتی در ساختمان بکار می رود. یعنی غیرمنقول قبلی به تبع غیرمنقول ذاتی است.

تبصره: مال پیشاپیش منقول. عبارتست از مال غیرمنقول تبعی که در رابطه ای خاص حالت منقول آن در نظر است نه حالت غیرمنقول. توضیح آنکه مال غیرمنقول تبعی حالت کنونی اش غیرمنقول است زیرا تابع یک غیرمنقول ذاتی است اگر این مال که هم اکنون غیرمنقول است در یک رابطه خاص بصورت منقول در نظر گرفته شود پیشاپیش منقول گویند.

مثال یک ساختمانی است کلنگی اگر شخصی بیاید آجرهای آن خانه را از مالک بخرد

مثال: باغداری هست که میوه های درخت هایش را هنگامی که روی درخت است و غیرمنقول است خریداری می کنند که میوه ها حالت چیده شده اش مدنظر است که می شود پیشاپیش منقول.

نکته مهم: مال پیشاپیش منقول تابع احکام اموال منقول است. مثال: وقتی میوه درخت خریداری شد میوه ها در این رابطه مال منقول است. بنابراین اگر اختلافی با باغدار پیش آید دادگاه اقامتگاه خوانده صالح است نه دادگاه محل وجود باغ.

غیرمنقول حکمی: در ماده 17آمده. از م 12 تا ماده 16 راجع به غیرمنقول ذاتی و تبعی بحث کرد ماده 17 ناظر به غیرمنقول حکمی است. غیرمنقول حکمی عبارتست از آلات و ادوات زراعت یعنی اموال منقول که قانونگذار آن آلات و ادوات را از دو حیث در حکم غیرمنقول دانسته یعنی فقط از این دو جهت احکام اموال غیرمنقول به آنها بار می شود 1- صلاحیت حاکم 2- توقیف اموال. اگر راجع به آنها اقامه دعوا شود تابع دادگاه محل وقوع آنها در مورد توقیف آنها تابع اموال غیرمنقول است. مشروط اینکه این آلات و ادوات از این دو جهت غیرمنقول باشند اینست که 1- مالک آلات و ادوات با مالک زمین یکی باشند 2- مالک آلات و ادوات را اختصاص به کشاورزی داده باشد.

حقوق مالی غیرمنقول : م 18 قاعدتاً وقتی می گوئیم حقوق مالی غیرمنقول باید دو قسمت کنیم حقوق عینی غیرمنقول و حقوق دینی غیرمنقول ولی چنین نیست. زیرا ماده 20 با صراحتی که دارد مانع ما می شود که از حقوق دینی غیرمنقول بحث می کنیم. بنابراین فعلاً از حقوق دینی غیرمنقول بحث نمی کنیم.

حقوق عینی غیرمنقول در بحث از حقوق عینی غیرمنقول قاعدتا باید از حق مالکیت شروع کنیم ولی چنین نیست و از حق انتفاع شروع کنیم زیرا قانون هم چنین که زیرا حق مالکیت چون کاملترین حق عینی است و متضمن تمام تصرفات از موضوع آن می شود در عرف این حق با موضوع اش یکی شده غلط نیست اگر بگوییم حق مالکیت غیرمنقول است یا منقول است ولی رایج نیست. ما از حق مالکیت غیرمنقول بحث نمی کنیم زیرا وقتی ما از اشیا مادی غیرمنقول بحث کردیم و گفتیم سه نوع است منظور میان اشیا مادی است یا مالکیت که منظور مالکیت است.

پس ما در بحث از اشیا مالکیت غیرمنقول، حق مالکیت غیرمنقول را بحث کردیم بنابراین در ماده 18 لازم نیست که دوباره مالکیت را بحث کنیم. پس از ماده 12 تا 17 منظور مالکیت بوده است.

برای تشخیص غیرمنقول بودن حقوق عینی باید به موضوع آن حقوق نگاه کنیم اگرموضوع حق عینی مال غیرمنقول باشد، حق نیز غیرمنقول خواهد بود.

فهرست حقوق عینی غیرمنقول:

• حق انتفاع در صورتی غیرمنقول است که موضوع آن غیرمنقول باشد مثل حق انتفاع از خانه و باغ
• حق ارتفاق همیشه غیرمنقول است زیرا دیدیم موضوع آن همیشه غیرمنقول است.
• حق تهجیز همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن از زمین است.
• حق شفعه همیشه غیرمنقول است زیرا موضوع آن همیشه غیرمنقول است مثل حق وثیقه بر خنه باغ و زمین
• حق وثیقه: در صورتی غیر منقول است که موضوع آن غیر منقول باشد، مثل حق وثیقه بر باغ یا زمین.

نکته: دعاوی غیرمنقول : برای تشخیص غیرمنقول بودن دعوا باید به حق موضوع آن نگاه کرد اگر حقی که موضوع دعوا است غیرمنقول باشد دعوا نیز غیرمنقول است بنابراین دعاوی که تابع موضوع غیرمنقول است مثل خلع ید تابع دعاوی غیرمنقول است.

مال منقول: ابتداً دو نوع است: 1-اشیا مادی منقول 2- حقوق مالی منقول.     بر عکس مال غیرمنقول اشیا مادی منقول بحثی ندارد. اشیا مادی منقول در ماده 19 آمده. بحث اصلی ماده 20 است.

حقوق مالی منقول دوقسم است از حقوق عینی منقول 2- حقوق دینی منقول

حقوق عینی منقول: دو قسم است. حق انتفاع از مال منقول 2 حق وثیقه نسبت به مال منقول

حقوق دینی منقول: ماده20 دو ایراد اساسی دارد، ماده گفته از جهت صلاحیت در حکم منقول اند بلکه باید می گفت کلیه دیون منقول اند (از همه جهات) هر مالی یا منقول است یا غیرمنقول، وقتی قانون در ماده 20 می گوید دیون از حیث صلاحیت منقول اند مفهومش اینست که ازسایر جهات از جهت توقیف غیرمنقولند و این عبارت غلط است.

• دومین ایراد بر روی کلمه کلیه است. کلیه دیون منقول نیستند. دیون اصولاً منقول هستند الا چهار مورد یعنی 4 دین وجود دارد که غیرمنقول است. 1- تعهد به انتقال مال غیرمنقول یعنی مالک مال غیرمنقول متعهد می شود مالش را به کسی منتقل کند مثل قولنامه. چون این تعهد راجع است به مال غیرمنقول غیرمنقول نامیده می شود( دیون = تعهدات)
• 2- تعهد به تسلیم مال غیرمنقول یعنی مال غیرمنقول شخصی در دست شخص دیگری است شخص اخیر متعهد است مال را به مالکش تسلیم کند تفاوت عمده تعهد به انتقال مال غیرمنقول با تعهد به تسلیم مال غیرمنقول این است که در تعهد به انتقال متعهد مالک است ولی درتعهد به تسلیم متعهدله مالک است و متعهد مالک نیست.

موارد تعهد به تسلیم عبارت است از الف- شخصی بوسیله عقود ناقل مالکیت به غیراز هبه خود را به دیگری منتقل می کند پس از انتقال متعهد به تسلیم است ب – شخصی امین است یعنی با مجوز قانونی مال دیگری در دستش است وقتی مالک مال را مطالبه کرد امین متعهد به تسلیم است. مثلا مستاجر اجاره اش تمام شده متعهد به تسلیم مال است چون مستاجر امین است.

ج- قاصب یعنی کسی که بدون مجوز مال دیگری دردستش است متعهد به تسلیم مال به مالک است.

3- تعهد به جبران خسارات وارده بر مال غیرمنقول: هرگاه شخصی به مال غیرمنقول دیگری خسارت وارد کند متعهد به جبران است این تعهد غیرمنقول است.

4- تعهد به دادن اجرت المثل استفاده از مال غیرمنقول:

مقاله حقوق شهروندی در جهان امروز

اختصاصی از فایلکو مقاله حقوق شهروندی در جهان امروز دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تعداد صفحات :29

مقدمه

حقوق شهروندی در جهان امروز

بیشتر دولتهای ملی در اثر کوششهای پادشاهانی که به گونه ای موفقیت آمیز قدرت هرچه بیشتر را در دست خود متمرکز ساختند به صورت نظامهای سیاسی متمرکز و کارآمد درآمدند.

دولت دارای حاکمیت در آغاز دولتی نبود که شهروندان از حقوق مشارکت سیاسی برخوردار باشد این حقوق تا اندازه زیادی از طریق مبارزاتی که قدرت شاهان را محدود کرده یا عملاً آنان را برانداختند - گاهی از راه انقلاب، مانند موارد فرانسه یا ایلات متحده - کسب گردیدند.

تی اچ مارشال سه نوع     در ارتباط با رشد شهروندی تشخیص داده است.

Marshall , 1973)) حقوق مدنی به حقوق فرد در قانون اطلاق می شوند. این حقوق شامل امتیازاتی است که بسیاری از ما آنها را امروز بدیهی می دانیم اما به دست آوردن آنها زمانی دراز طول کشید او به هیچ وجه در همه کشورها شناخته نشد.حقوق مدنی شامل آزادی افراد برای زندگی در هر جایی که انتخاب می کنند، آزادی بیان و مذهب، حق مالکیت و حق دادرسی یکسان در برابر قانون است این حقوق در بیشتر کشورهای اروپایی تا اویل قرن نوزدهم به طور کامل برقرار گردیده بود.

حتی در جاهایی که بطور کلی این حقوق کسب گردی، بعضی از گروهها از آن

مستثنی نمی شدند. 1 اگرچه قانون اساسی این گونه حقوق را قبل از آنکه بیشتر کشورهای اروپایی به دست آوردند به آمریکاییان داده بود اما سیاهان مستثنی گردیده بودند. حتی بعد از جنگ داخلی هنگامی که رسماً این حقوق به سیاهان داده شد، آنها قادر به اعمال آن نبودند.

دومین نوع حقوق شهروندی حقوق سیاسی است.

به ویژه حق شرکت در انتخابات و انتخاب شدن این حقوق نیز به آسانی و به سرعت به دست نیامد.

جز در ایالات متحده، دستیابی به حق رأی کامل حتی برای همه مردان پدیده نسبتاً جدیدی است و به ناچار می بایست با مبارزه در برابر حکومتهایی که مایل به تصدیق حق رأی همگانی نبودند به دست آید. در بیشتر کشورهای اروپایی، در آغاز حق رأی محدود به شهروندان مردی بود که مالک میزان معینی دارایی بودند. و حق رأی بگونه ای مؤثر به اقلیتی ثروتمند محدود می گردید. نه تنها زنان، بلکه اکثریت جمعیت مرد از حق رأی محروم بودند.

حق رأی همگانی برای مردان اکثراً در سالهای نخستین قرن حاضر به دست آمد. زنان ناچار گردیدند مدت زیادی انتظار بکشند، در بیشتر کشورهای غربی حق رأی برای زنان تا اندازه ای در نتیجه مبارزات جنبشهای زنان و تا حدی در اثر بسیج زنان در

1- جامعه شناسی - آنتونی گیدنز

اقتصاد رسمی در طی جنگ جهانی اول کسب گردید در حالی که در اروپا مردم حقوق قانونی و سیاسی کسب می کردند در بسیاری از نقاط دیگر جهان استعمار در حال پیشرفت بود. ملل مستعمره تقریباً بدون استثنا از حقوق شهروندی کامل در دولتهای ما در رژیم های استعماری ( و معمولاً در درون خود دولتهای استعمار نیز) محروم بودند. آن ملتهایی که برده نشده بودند از نظر اداره کنندگان سفید پوست ابتدایی تر از آن بودند که بتوان به آنها اجازه مشارکت در حکومت داد.

امکان مساوی در نظر گرفتن آنها با اجتماعات مهاجران سفید پوست حتی به تصور نیز درنمی آمد. اکثریت جمعیت تنها با از میان رفتن استعماردر قرن بیستم حقوق قانونی و سیاسی بدست آورد. سومین نوع حقوق شهروندی که مارشال تشخیص می دهد حقوق اجتماعی است. این حقوق به حق طبیعی هر فرد برای بهره مند شدن از یک حداقل استاندارد رفاه اقتصادی و امنیت مربوط می شود این حقوق شامل حقوقی مانند مزایای بهداشتی و درمانی، تأمین اجتماعی در صورت بیکاری، و تعیین حداقل سطح دستمزد است.

به سخن دیگر، حقوق اجتماعی به خدمات رفاهی مربوط می شود اگرچه در بعضی کشورها، مانند آلمان قرن نوزدهم، انواع مختلف مزایای رفاهی قبل از اینکه حقوق قانونی و سیاسی به طور کامل برقرار شوند، معمول گردیده بود، ولی در بیشتر جوامع اجتماعی آخرین حقوقی بوده است که پدید آمد.

علت این امر آن است که دستیابی به حقوق مدنی به ویژه حقوق سیاسی معمولاً اساس مبارزه برای کسب حقوق اجتماعی بوده است. حقوق اجتماعی تا اندازه زیادی در نتیجه نیروی سیاسی ای که گروهها یا طبقات فقیرتر توانسته اند از طریق بدست آوردن حق رأی کسب کنند برقرار گردیده است. گسترش حقوق اجتماعی، اساس آن چیزی است که دولت رفاه نامیده شده، دولتی که تنها از جنگ جهانی دوم به بعد در جوامع غربی پاگرفته است.

دولت رفاه در جایی وجود دارد که سازمانهای حکومتی برای کسانی که توانایی تأمین زندگی خود را به قدرکافی از طریق اشغال مفید ندارند - بیکاران، بیماران، از کار افتادگان و پیران - مزایای مادی فراهم می کنند. شالوده های دولت رفاه در بریتانیا در دهه 1930 تا اندازه زیادی در نتیجه سیاستهای حکومت غرب کارگر که بلافاصله بعد از جنگ انتخاب گردید بنیان نهاده شد ( Ashford - 1987 ) همه کشورهای غربی امروز خدمات رفاهی گسترده ای دارند، از سوی دیگر، در بسیاری از کشورهای فقیرتر جهان این مزایا تقریباً وجود ندارند.

یک قانون ساده در مورد تمام انسانها صادق است و یک نقطه مشترک در همه ما وجود دارد و آن اولویت منافع فردی به منافع دیگران است. و هرگاه کسی از پایین ترین تا بالاترین درجه در هر سمت و مقامی قرار گیرد این قانون راههای کسب منافع شخصی را به انسانها نشان می دهد.

در عصر حاضر که تمام مردم جهان در مجموعه هایی به نام کشور دور هم جمع شده اند و هرکدامشان تابع دولت کشورشان هستند و البته فرق هایی میان دولتهای جهان در نوع حکومت و اجرای قوانین خاص خودشان وجود دارد. مقامات و مسئولین حکومتی در هر جای دنیا و با هر مکتب و مرام سیاسی و دینی دارای قدرتی تحریف شده خود هستند و چون انسانها هستند مسئول قانون ابتدای نوشته می شوند و امکان سوء استفاده از مقامشان وجود دارد پس تنها چیزی که باعث نظم و جلوگیری از سوء استفاده آنها می شود قوانین است.

و این مسلم است که قوانین در هر کشوری موجود است ولی نظارت بر اجرای آن در همه کشورها یکی نیست. در همه دولتهای دنیا دولت سعی می کند به نفع خود و افزایش قدرت خود و به ضرر مردم قوانین را زیر پا گذاشته یا قوانین جدید تصویب کنند و در کشورهای در حال توسعه عدم آگاهی مردم از حقوق خود این عدم آگاهی از حقوق تشدید کننده خواهد بود. بخصوص در فرهنگ ایران که دارای حکومتهای دیکتاتوری در تمام طول تاریخ خود بوده و همواره مردم به عنوان دارائی پادشاه به حساب می آمدند و اختیار و آزادی نداشتند. حقوقی وجود نداشت و در طول زمان این فکر در فرهنگ مردم نسبت به حکومت رسوخ کرد که زورشان به آن نمی رسد پس برای حداقل در امان ماندن جان و مال بهتر است در مقابل قدرت طلبی آن سکوت کنند.

بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوص

اختصاصی از فایلکو بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

بررسی در خصوص مفهوم نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوص

86 صفحه در قالب word

فهرست مطالب

دیباچه    6  

بخش اول: نظم عمومی در حقوق    11

فصل اول تاریخچه    12

فصل دوم: مبانی نظم عمومی    19

مبحث اول: نفی و اثبات مفهوم نظم عمومی    21

فصل سوم: تعریف نظم عمومی    24

مبحث اول: نظریه نوعی    24

مبحث دوم: نظریه شخصی    25

مبحث سوم: تعریف نظم عمومی در حقوق داخلی    28

مبحث چهارم: تعریف نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی   30

فصل چهارم: نسبیت نظم عمومی    32

مبحث اول: از لحاظ زمان    32

مبحث دوم: از لحاظ مکان    33

فصل پنجم: منابع نظم عمومی    35

مبحث اول: منابع مدون نظم عمومی    35

گفتار اول- قانون    35

الف - مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق خصوصی است   35

ب- قوانین محلی یا درون مرزی    36

ج- همه قوانین راجع به نظم عمومی هستند    36

د- نظریه تفکیک قوانین    36

ه- قوانین راجع به نفع عمومی   36

و- قوانین آمره و ناهیه    37

ز- مفهوم نظم عمومی مخصوص حقوق بین‌الملل خصوصی است   37

گفتار دوم: قردادها و اساسنامه‌های بین‌المللی    37

مبحث دوم: منابع غیر مدون نظم عمومی    39

گفتار اول: اخلاق حسنه    39

گفتار دوم: عرف و عادت    39

گفتارسوم: رویه قضائی    40

گفتار چهارم: رابطه نظم عمومی و الزام    41

فصل ششم: اقسام نظم عمومی    44

مبحث اول: از نظر رشته‌های علم حقوق    44

مبحث دوم: از نظر روابط بین‌المللی افراد   44

مبحث سوم: از لحاظ حدود تاثیر    47

مبحث چهارم: از لحاظ انواع قوانین    47

مبحث پنجم: از لحاظ تابعیت    48

مبحث ششم: از لحاظ مقامات تعیین کننده   49

فصل هفتم: نظم عمومی و اخلاق حسنه    51

مبحث اول: نظریه انفکاک    51

مبحث دوم: نظریه ارتباط‌   52

بخش دوم: نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی    54

فصل اول: موقعیت نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی    55

نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی ایران   57

فصل دوم: نظم عمومی و اداره فردی در حقوق بین‌الملل خصوصی    59

تاثیر اراده خود در حقوق و حدود آن   63

الف:‌ در حقوق داخلی    63

ب: از نظر نظم عمومی    63

فصل سوم: مصایق نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی    67

مبحث اول: قوانین خارجی    67

مبحث دوم: احکام خارجی    69

مبحث سوم: اسناد تنظیم شده در خارجه    71

مبحث چهارم: حقوق مکتسبه    72

فصل چهارم: آثار نظم عمومی در حقوق بین‌الملل خصوصی    74

مبحث اول: اثر منفی و مثبت نظم عمومی    74

مبحث دوم: اثر نظم عمومی در مرحله ایجاد حق و اثرگذاری حق   76

فصل پنجم: شرایط دخالت نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی   79

نتیجه‌گیری و پیشنهادات    81  

منابع پروژه   86

دیباچه

مفهوم نظم عمومی یکی از مفاهیم مهمی است که در حقوق و قوانین اغلب کشورهای اروپائی و غیراروپائی پیش‌بینی شده و وجود دارد.

دراروپا نسبت بدان چه از طرف حقوقدانان و چه از طرف دادگاهها توجه فوق‌العاده‌ای مبذول گردیده دانشمندان کشورهای مختلف به خصوص فرانسویان که خود مبتکر اصطلاح مذکور بوده‌اند در این زمینه بحث مفصل به عمل آورده‌اند و محاکم فرانسه ضمن آراء عدیده از آن استعانت جسته‌اند. این مفهوم همراه با افکار حقوقی فرانسه در قوانین مدنی کشورهای دیگر اروپائی و غیر اروپائی وارد شد وخواه‌ناخواه دامنه مباحثه و گفتگو به میان حقوقدانان غیر فرانسوی نیز کشیده شده ولی بر اثر اختلاف عقاید آراء علما و رویه قضائی ممالک مختلف راجع به این موضوع از یکدیگر فاصله آشکاری گرفته‌اند.

مثلاً دیوان کشور بلژیک با دیوان کشور فرانسه و مقنن آلمانی با مقنن فرانسوی دراین‌باره اختلاف نظرهای بارزی به هم رسانده‌اند با عده‌ای علیرغم دسته دیگر، مفهوم نظم عمومی را جزء یک زائده حقوقی و موجب گمراهی چیز دیگری ندانسته‌اند. نه تنها اصطلاح نظم عمومی در فرانسه و کشورهای مشابه دچار این سرنوشت شده بلکه معادل آن در حقوق انگلیس و آمریکا که به سیاست عمومی معروف شده نیز به همین سرنوشت دچار گردیده است دانشمندان و قضات انگلیس و آمریکایی مانند فرانسویان درباره نظم عمومی اتفاق نظر ندارند و نوعاً آن را تعریف نشدنی می‌دانند.[1]

نقادیها و گفتگوهای موافق از قلمروحقوق داخلی کشورها گذشته و در محافل بین‌المللی مباحث عمد‌ه‌ای را بوجود آورده است. از نیمه دوم قرن نوزدهم به بعد مساله نظم عمومی مرتباً در کمیته‌ها و مجامع و کنفرانسهای حقوق بین‌الملل خصوصی دقیقاً مورد مطالعه و بحث و انتقاد واقع گردیده و طرحهای مهمی از طرف علمای بزرگ حقوق بین‌الملل تهیه و به معرض شور گذارده شده و گاهی طرحهای مذکور به تصویب مجامع صلاحیتدار نیز رسیده است و دولتهای مختلف در معاهدات و قراردادهای بین‌المللی همیشه به مفهوم نظم عمومی اشاره نموده‌اند. توجه عمیق دانشمندان و مراجع بین‌الملل به جایی رسیده که دیوان دائمی داوری لاهه چند بار به استناد نظم عمومی آرائی صادر نموده و مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1945 آزادی و اعمال افراد را به نظم عمومی محدود ساخته است.[2]

پس با عنایت به همه این مراتب تردید نمی‌توان داشت که مفهوم نظم عمومی در حقوق معاصر جنبه جهانی داشته و از واقعیات مسلم حقوقی به شمار می‌آید. هر قدر در اروپا و امریکا به این مفهوم دقیق‌تر شده‌اند در ایران توجهی بدان نکرده‌اند و به حکایت مجموعه‌های رویه قضائی هنوز دادگاهای ایران و حتی دیوان کشور در هیچ قضییه‌ای به نظم عمومی استناد ننموده است. نه فقط در محاکم بلکه در تألیفات حقوقدانان هم کمتر بدان عنایت گردیده و در مواقع ضروری را اشاره ساده‌ای اکتفا شده است. عدم التفات دانشمندان حقوق و قضات کشورما به مفهوم نظم عمومی در قبال علاقه فوق‌العاده حقوقدانان و محاکم خارجی جالب توجه است. هر چند می‌توان گفت که این عدم توجه تا حد زیادی معلول تازگی مفهوم مزبور در حقوق ایران است. اما به نظر می‌رسد این بی‌اعتنائی علت اصطلاح‌شناسی دارد. اصطلاحات حقوقی هر ملتی میراث مدنیت و مولود حیات اجتماعی آن ملت است و اصطلاحات تقلیدی که از خارج مانند کالاهای تجارتی وارد حقوق کشوری می‌شود خود به خود جالب توجه و منشاء آثاری نخواهند بود. بلکه باید قبلاً وسیله اهل اصطلاح و نویسندگان حقوقی مورد بحث و انتقاد‌ کافی قرار گرفته و به افکار عمومی عرضه شوند. تا آنکه تدریجاً‌در اذهان جایگیر شده و شکل پذیرند. اصطلاح نظم عمومی شاید به همین سبب تاکنون نتوانسته است چنانچه باید و شاید افکار حقوقدانان ایرانی را به خود معطوف سازد.

راجع به تعریف نظم عمومی و وظیفه‌ای که در حقوق برای آن وجود دارد اختلاف نظرهائی میان دانشمندان به وجود آمده. آنهائی که با آزادی فردی بیشتر علاقه‌مندند در تهدید قلمرو و نفوذ آن کوشاترند بعکس کسانی که به سوسیالیسم متمایل‌ترند برای توسعه حدود آن تعصب بیشتری به خرج داده‌اند.[3]  ‌

حقوقدانان داخلی و بین‌المللی بر سر این مطلب در منازعه‌اند که مفهوم نظم عمومی به کدام رشته از حقوق داخلی و بین‌الملل خصوصی ارتباط دارد و از مفاهیم اختصاصی کدام یک محسوب می‌گردد. [4]

برخی از متخصصین حقوق بین‌الملل آن را متعلق به حقوق بین‌الملل خصوصی دانسته‌اند و حال آنکه دیگران اکثراً از آن حقوق داخلی محسوبش داشته‌اند.

اختلاف منابع و ساختمان حقوق کشورهای مختلف اروپائی نیز به نوبه خود در طرز تفکر متفکرین آن ممالک موثر واقع شده و باعث بروز اختلافاتی بین‌ حقوقدانان و محاکم کشورهای مذکور در زمینه مصادیق نظم عمومی گردیده است ممکن است امری در حقوق فرانسه مصداق نظم عمومی به حساب رود ولی در انگلستان یا آلمان یا سوئیس چنان نباشد این قبیل تمایزات و تفاوتها در مقام مقایسه حقوقق ایران و اروپا محسوس‌تر به نظر می‌رسد. مثلاً تعدد زوجات در ایران جایز ولی در اروپا ممنوع است. اختیار طلاق در ایران با شوهر است ولی در اروپا محتاج به رسیدگی قضائی و صدور حکم از دادگاه صلاحیتدار است. اختلافات مذکور نه فقط در حقوق داخلی بلکه در حقوق بین‌الملل خصوصی هر یک از آن کشورها هم جالب توجه است. تاثیر بعضی از قوانین داخلی در خارج از مرزهای قلمرو خویش و اصطکاک میان قوانین کشورهای مختلف از نظر نظم عمومی یک رشته افکار و قواعدی سوای آنچه در داخل کشورها مطرح است به وجود آورده است. مکتب ساوینی و طرفداران او اصل اشتراک حقوقی و مکتب منچینی و طرفداران او اصل شخصی بودن قوانین و مکتب پیله و طرفداران او اصل سرزمینی بودن قوانین و مکتب انگلیسی و آمریکائی اصل نزاکت را مبنای حل تعارض قوانین قرار داده‌اند [5]. با توجه به وجود چنین پیش فرضهائی در شناخت این مفهومم به تعاریفی که از نظم عمومی در فرهنگهای حقوقی و دانشنامه‌های حقوقی و کتب مختلف توسط دانشمندان حقوق ابراز گردیده باید رجوع کرد.

ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است

متن کامل را می توانید در ادامه دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن برای نمونه در این صفحه درج شده است ولی در فایل دانلودی متن کامل همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند موجود است

 

پایان نامه بررسی مکاتب حقوقی در سیستم های حقوقی رومی-ژرمنی-کامن لا و حقوق اسلامی

اختصاصی از فایلکو پایان نامه بررسی مکاتب حقوقی در سیستم های حقوقی رومی-ژرمنی-کامن لا و حقوق اسلامی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 این فایل در قالب ورد و قابل ویرایش  در 160 صفحه می باشد. 

فهرست

عنوان                                                                               صفحه

مقدمه                                           1

فصل اول  

دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ حقوقی            2

گفتار اول: معیار و ملاک دسته بندی نظامهای حقوقی               3

گفتار دوم: تعداد نظام های حقوقی                          5

گفتار سوم: نظام های مختلط                           6

فصل دوم

تاریخچه تشکیل نظام حقوقی رومی-ژرمنی                      8

مبحث اول-حقوق مشترک دانشگاهها                       11

مبحث دوم-نظام های حقوقی ملی و منطقه ای                   17

گفتار دوم: دوره ی حقوق قانونی(مبتنی بر قانون)                30

گفتار اول:شکل گیری نظام حقوق نوشته و تحولات تاریخی آن         38

گفتار سوم: نقش حقوقدانان                            51

 مبحث دوم: حقوق فرانسه                              52

گفتار اول:  تاریخچه شکل گیری حقوقی مدرن                  52

گفتار دوم: قانون مدنی فرانسه                             53

گفتار سوم:ساختار حکومت                              54

گفتار چهارم: آموزش حقوق و فعالیتهای حرفه ای آن               65

مبحث سوم: حقوق آلمان                            67

گفتار اول: تاریخچه شکل گیری حقوق مدرن                    67

گفتار دوم : تدوین قانون در آلمان                         68

گفتار چهارم: ساختار حکومت                           71

فصل سوم:نظام حقوقی کامن لو                      78

گفتار سوم: منابع حقوق انگلیس                        128

مبحث اول: آرای قضایی                            129

فهرست

عنوان                                                                                  صفحه

بند اول: سازمان قضایی انگلیس                        129

بند دوم: قاعده سابقه                                137

مبحث سوم : عرف و عادت                           144

مبحث چهارم: دکترین و عقل                            146

مبحث پنجم: سازمان های قضایی در حقوق انگلیس               147

بند اول: دادگاه های بالا یا مافوق SUPERIOR COURTS            148

نمودار سازمانهای قضائی در حقوق انگلیس                    148

دوم :دادگاه عالی جزائی CROWN COURT                150

سوم : دادگاه استیناف COURT OF APPEAL                152

الف: دادگاه های بخش COUNTY COURTS                  153

ب: دادگاه صلح COURT  OF PEACE                   154

ج: دادگاه اطفال و نوجوانان JUVENILE COURTS          155

فصل چهارم: حقوق اسلامی                           156

گفتار اول: اساس تغییر ناپذیر حقوق اسلامی                  157

گفتار دوم: انطباق حقوق اسلامی با دنیای جدید               160

نتیجه گیری                                      161

منابع و ماخذ                                   162

دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ حقوقی

مشابهت نظامهای حقوقی به یکدیگر امر انکار ناپذیری است و قوانین و مقررات در کشورهای گوناگون شباهت فراوانی به یکدیگر دارند . کسانی که به خارج از مسافرت و در آنجا به خرید ، فروش ، اجاره هتل ، کرایه ماشین ، استفاده از اتوبوس و امثال آن مبادرت می کنند ، تفاوت ماهوی بین این قراردادها و قراردادهای منعقده در کشورهای خود نمی بینند . همین طور مسافران مزبور می دانند که در کشور خارجی نیز دزدی جرم است ، عبور از چراغ قرمز تخلف است ، کسب مال از طریق کلاهبرداری و حیله موجب مسئولیت می شود و از بین بردن اموال عمومی مجاز نیست . با وجود این ، همانندی و مشابهت بین برخی از نظامهای حقوقی به اندازه ای روشن و شفاف است که می توان این نظامها را متعلق به یک خانواده حقوقی بزرگ تر دانست.

طبقه بندی نظامهای حقوقی در خانواده های حقوقی بزرگ تر یک فعالیت علمی و نظری برای مقاصد آموزشی و ایجاد نظم و انضباط در مطالعات حقوق  تطبیقی است . در علوم ، طبقه بندی امر رایجی بوده و فواید آن انکاناپذیر است . برای نمونه ، دانشمندان علوم طبیعی  گیاهان یا جانوران را طبقه بندی می کنند و این طبیقه بندی به دانش آموزان کمک می کند تا راحت تر بتوانند گونه های گوناگون گیاهی یا حیوانی را شناسایی و نسبت به مشخصه های عمومی آنها اطلاع پیدا کنند.

در این صورت با آگاهی از اینکه یک گیاه یا یک حیوان متعلق به کدام طبقه است ، می توان نسبت به خصوصیات کلی آن اطلاع یافت . مثلاً با دانستن اینکه کانگورو جزء پستانداران است ، می توانیم به خصوصیات کلی آن حیوان پی ببریم بدون آنکه به طور مشخص آن را مورد مطالعه قرار دهیم.

در حقوق  نیز طبقه بندی نظامهای حقوقی متفاوت به دانستن پژوهان حقوقی کمک می کند که نسبت به نظامهای حقوقی متفاوت و متنوع آگاهی کلی بیابند . مثلاً وقتی اطلاع حاصل می شود که کشور برزیل جزء کشورهای متعلق به خانواده روی – ژرمنی است ، فرد بدون مطالعه حقوق  برزیل می تواند نسبت به ساختار ، اصول حاکم ، نهادها و مفاهیم حقوقی ، منابع حقوقی ، سلسله مراتب منابع و امثال آن ، آگاهی کلی بیابد ، زیرا فرض این است که نظامهای حقوقی متعلق به یک خانواده پیشینه تاریخی مشترک و نهادها و ساختارهای مشابهی دارند . این آگاهی عمومی به درک جزئیات مسائل حقوقی آن کشور و به حقوقدان کمک می کند که بداند با چه دیدگاهی با قوانین و مقررات آن کشور برخورد کند و چه انتظاری از آنها داشته باشد.

طبقه بندی نظامهای حقوقی گوناگون در خانواده های بزرگ تر مفید ولی با محدودیتها و مشکلاتی مواجه است ، زیرا این امر مستلزم تعیین معیارها و ملاکهایی است که براساس آن بتوان کشوری را در یک خانواده به خصوصی قرار داد. تعیین تعداد خانواده های بزرگ حقوقی نیز به سادگی ممکن نیست و در نهایت برخی از کشورها نظام  مختلط دارند و گنجاندن آنها در یک طبقه دقیق نیست. این مشکلات در سه گفتار به شرح ذیل بررسی می شود.

گفتار اول : معیار و ملاک دسته بندی نظامهای حقوقی

اولین مشکل  در طبقه بندی نظامهای حقوقی یافتن معیارها و ملاکهایی است که بتوان  به استناد آن یک نظام حقوقی را در یک خانواده بزرگ حقوقی قرار داد. در ابتدا بسیاری از دانشمندان حقوق  تطبیقی می کوشیدند که یک عامل مثل پیشینه تاریخی یا نظام اقتصادی را ملاک قرار داده و بر اساس آن به تقسیم بندی نظامای حقوقی مبادرت کنند . در حال حاضر گرایش کلی به این سمت است که یک عامل به تنهایی کفایت نمی کند و ترکیبی از عوامل گوناگون باید در تقسیم ملاک عمل باشد. برخی از نویسندگان از یک عامل واحد صحبت کرده اند ، ولی ملاک واحد آنان در واقع حاوی ملاکها و معیارهای متفاوتی است ( مثلاً اِسوایگِرات [۱] معیار واحدی را با عنوان «سبک»[۲] مطرح می کند ، ولی متذکر می شود که تعیین سبک یک نظام حقوقی به در نظر گرفتن پیشینه تاریخی ، منطق حقوقی حاکم حقوقی مفاهیم و نهادهای حقوقی خاص حقوقی منابع حقوقی و سلسله مراتب آنها و ایدئولوژی حاکم بر آن نظام حقوقی منوط است.

 رنه داوید برای طبقه بندی نظامهای حقوقی دو معیار را مطرح کرده است اولین معیار که جنبه فنی دارد این است که حقوقدانی که در یک نظام حقوقی آموزش دیده است می تواند بدون مشکل زیاد در نظام دیگر فعالیت کند . چنانچه پاسخ به این سوال مثبت باشد ، این فرض مطرح می شود که منطق حقوقی حاکم و نهاد و مفاهیم حقوقی مشترکی وجود دارد و احتمالاً این دو  به یک خانواده متعلق هستند . معیار دوم مشابهت در فلسفه و ایدئولوژی حاکم بر نظامهای حقوقی و مشارکت در اصول اقتصادی و سیاسی است که مبنای تقسیم بندی خواهد بود . به نظر رنه داوید ترکیب این دو معیار مبنای قابل قبولی را برای دسته بندی نظامهای حقوقی در خانواده های بزرگ تر فراهم می سازد.[۳]

ساختار حقوق  یکی دیگر از ملاکهایی است که مبنای طبقه بندی نظامهای حقوقی قرار می گیرد . از دیدگاه رنه داوید ، موارد سه گانه ذیل ساختار حقوق  را تشکیل می دهد :

n     مفاهیمی که در پرتو آن مفاهیم قواعد آن نظام شرح و تفسیر می شود ؛

n     نقسیماتی که در چهارچوب آن تقسیمات قواعد آن نظام دسته بندی می گردد ؛

n     طرز فکر رایج نسبت به قاعده حقوقی .[۴]

در هر حال ، ترکیبی از عوال ذیل به عنوان معیاری برای طبقه بندی مورد توجه قرار می گیرد :

۱-سابقه تاریخی

یکی از عوامل مهم در طبقه بندی نظامهای حقوقی در نظر گرفتن سابقه تاریخی مشترک در شکل گیری ساختار ، نهادها ، مفاهیم و منابع حقوقی است . مثلاً کشورهای کامن لو  سابقه حقوقی مشترکی دارند که این سابقه تاریخی آنها را به یکدیگر پیوند می زند.

۲- منطق حقوقی حاکم

در کلیه نظامهای حقوقی برای رسیدن به حکم یک موضوع مشخص از منطق حقوقی استفاده می شود . این منطق حقوقی ممکن است براساس برهان باشد که ازیک قضیه کلی (هر کس به دیگری خساترت وارد  کند باید آن را جبران کند) و یک قضیه جزئی (حسن به حسین خسارت وارد کرده است )  و نتیجه ( بنابراین حسن باید خسارت وارده به حسین را جبران کند ) تشکیل می شود . این منطق حقوقی ممکن است براساس قیاس باشد که از یک قضیه جزئی ( حسن شیشه منزل حسین را شکست و به تعویض شیشه محکوم شد) و یک قضیه جزئی مشابه ( احمد با ماشین خود به دیوار خانه تقی زد و آن را خرابکرد)  و یک نتیجه ( احمد باید دیوار خانه را بازسازی کند) تشکیل می شود . برخی از نظامهای حقوقی مثل کشورهای متعلق به نظام رومی – ژرمنی از روش اول و کشورهای متعلق به نظام کامن لو از روش دوم استفاده می کنند.

۳-نهادهای حقوقی ویژه

برخی  از نهادهای حقوقی اختصاصی به یک نظام حقوقی معین دارند و وجود چنین نهادهایی در یک نظام حقوقی مبنایی برای طبقه بندی آن نظام حقوقی تلقی می شود . مثلاً نهاد وقف مختص نظام حقوقی اسلامی است و وجود این نهاد در یک نظام حقوقی مبنای منطقی برای قرار دادن آن نظام در نظام حقوقی اسلامی تلقی می شود . همچنین وجود نهاد « عوض یا معوض»[۵] در حقوق قرار دادها مختص به نظام کامن لوست و وجود این نهاد در حقوق یک کشور مبنایی برای قرار دادن آن کشور در نظام حقوقی کامن لو تلقی می گردد.

۴-     منابع حقوق  و جایگاه آن

اشتراک منابع حقوقی ، سلسله مراتب آن منابع و نحوه تفسیرشان از دیگر عوامل مهم طبقه بندی نظام های حقوقی محسوب می شود . در حقوق  کامن لو رویه قضایی اهمیت و جایگاه ویژه ای دارد و در صدر منابع حقوقی قرار می گیرد ؛ در صورتی که در حقوق  نوشته ، قانون در صدر قرار دارد . همچنین در حقوق  کامن لو اصولاً قوانین به صورت لفظی و ادبی و در نتیجه به صورت مضیق تفسیر می شود ، در صورتی که در حقوق  نوشته اصولاً قانون به صورت منطقی و با در نظر گرفتن قصد قانون گذار تفسیر می گردد.

 ۵- ایدئولوژی حاکم

زندگی اجتماعی ، اقتصادی و حقوقی در کشوری تحت تاثیر ایدئولوژی حاکم قرار دارد . این ایدئولوژی ممکن است مذهب ، اعتقادات ملی ی گرایشهای سیاسی باشد . مثلاً نظامهای متعلق به نظام های اسلامی ، هندو سوسیالیستی از جمله طبقه بندیهایی هستند که براساس ایدئولوژی شکل گرفته اند.

گفتار دوم : تعداد نظام های حقوقی

با توجه  به اختلاف در معیارها و ملاکهای مربوط به طبقه بندی نظام های حقوقی نسبت به تعداد آنها نیز توافق وجود ندارد . برخی از نویسندگان متعلق به بلوک شرق ( کشورهای کمونیستی و سوسیالیستی ) معتقد بودند که فقط دو نظام بزرگ حقوقی وجود دارد : یکی سوسیالیستی و دیگری سرمایه داری و بورژ وازی . بنابراین نظام های کامن لو و حقوق  نوشته ( رومی – ژرمنی) تقسیمات فرعی در داخل نظام حقوقی  بورژوازی تلقی می شوند نَپ[۶] ، حقوقدان اهل چک ، خانواده های حقوقی را به سه گروه تقسیم می کند : حقوق  آمریکایی – انگلیسی ( کامن لو)  حقوق  نوشته ( رومی – ژرمنی) و حقوق  اسلامی . رنه داوید در کتاب نظام های بزرگ حقوقی معاصر این حقوقی ها را به چهار گروه تقسیم کرده است : حقوقی رومی – ژرمنی ، کامن لو ، سوسیالیتی و متکی به مذهب  یا سنت . تحت پوشش دسته چهارم ، نظام های متعددی مثل حقوق  اسلامی ، حقوق  افریقایی و حقوق  کشورهای خاور دور مطرح شده است که بین آنها تفاوتهای اساسی وجود دارد . این نوع تقسیم بندی این برداشت را به وجود می آورد که این نظام ها اهمیت زیادی ندارند و ذکر آنها صرفاً برای اجتناب از انتقاداتی است که ممکن است بیان شود : چرا این نظام ها مطرح نشده است؟

نظام های حقوقی ممکن است در یکی از نظام های بزرگ حقوقی ذیل طبقه بندی شوند :

n     حقوق  کامن لو ( انگلیسی – امریکایی )

n     حقوق  نوشته (رومی – ژرمنی)

n     حقوق  اسلامی

n     حقوق  سوسیالیستی

n     حقوق  آفریقایی

n     حقوق  خاور دور.

گفتار سوم : نظام های مختلط

 یکی از مشکلات مربوط به طبقه بندی نظام های حقوقی این است که نمی توان به سادگی برخی از آنها را در طبقه ی خاصی قرار داد. مثلاً ایالت کبک در کانادا یا ایالت لوئیزیانا[۷] در آمریکا از جمله نظام هایی هستند که ترکیبی از نظام حقوق  نوشته و حقوق  کامن لو می باشند .  در بسیاری از کشورهای در حال توسعه ، بخشی از نظام حقوقی متأثر از حقوق  مذهبی یا سنتی داخلی و بخشی متأثر از حقوق  خارجی است . مثلاً پاکستان از نظر حقوق  قراردادها و مسائل تجاری به نظام کامن لو و از نظر حقوق  خانواده به نظام اسلامی تعلق دارد.

کشورهای متعلق به یک نظام حقوقی از نظر مشابهت و داشتن اصول و خصیصه های مشترک در یک سطح نیستند و در واقع طیفی را تشکیل می دهند که از بخش پر رنگ شروع و به بخش کم رنگ  منتهی می شود . بنابراین اگر فرض کنیم که یک نظام حقوقی مثل دایره ای است که از طرف مرکز به سمت محیط کم رنگتر می شود ، می توان مطرح کرد که برخی از کشورها در مرکز قرار دارند و برخی به تناسب به بخشهای کم رنگ تر تمایل می یابند . در بخشهای کم رنگ تلاقی دو نظام بزرگ حقوقی متصور است . مثلاً  بسیاری از کشورهای اسلامی متأثر از حقوق  نوشته و حقوق  اسلامی اند.

 تاریخچه تشکیل نظام حقوقى رومى-ژرمنى

دوره حقوق عرفى

۱- انحطاط اندیشه ی حقوق. نمودار حقوق  اروپایی پیش از قرن سیزدهم چیست؟ عناصری که وجود دارد و نظام حقوقی با استمداد از آن امکان استقرار می یابد ، در این دوره اساساً دارای جنبه عرفی است . امپراطوری روم تمدّن درخشانی داشت و بلوغ روی یک نظام حقوقی پدید آورد که در جهان بی سابقه بود . لیکن امپراطوری رم ، از قرنها پیش دیگر موجودیت خود را در غرب از دست داده بود . یورشهای ملل گوناگون ، به ویژه ژرمن ها ، در قرن پنجم ، این امپراطوری  را منقرض کرد . به دنبال این یورشها ، ملتهای تابع امپراطوری رم از یک سو و بربرها از سوی دیگر ، در کنار هم زندگی کردند  و هر دسته پیرو قانون خاص خود بود . با وجود این ، به مرور ایام ، شیوه های زندگی به هم نزدیک شدند ، گروههای مختلف نژادی با هم در آمیختند  و عرفهای سرزمینی ، با پیدایی فئودالیته ، حاکم بر روابط مردم شدند و اصل نخستین شخصی بودن قوانین[۸]    را طرد کردند.

البته پارهای مدارک و اسناد هست که می توان برای شناخت حقوق  رم یا حقوق  بربر به آنها  رجوع کرد . مجموعه های ژوستینین ( شامل سه مجموعه به نام کد[۹] ، دیژست[۱۰] و اینستیتوت[۱۱] که از سال ۵۲۹ تا ۵۳۴ میلادی منتشر و با یک سلسله قوانین جدید (نوول)[۱۲] تکمیل شد در شرق و تا حدی در ایتالیا و مجموعه ی معروف به «قانون رومی ویزیگوت ها»[۱۳] یا کتاب آلاریک[۱۴]( مصوب ۵۰۶ میلادی ) در فرانسه و ایتالیا از لحاظ نظری معرف حقوق  رم بود . قوانین بربر از قرن ششم به بعد برای اغلب قبایل ژرمنی نوشته شد . این جریان تا قرن دوازدهم برای قوانین قبایل مختلف شمال اروپا یا اسلام  ادامه یافت .[۱۵]

مع هذا ، این اسناد و مدارک حقوقی را که در واقع در اروپای قرن دوازدهم اجرا می شد به خوبی معرفی نمی کنند . «قوانین بربر» فقط بخشی غالباً کم اهمیت از روابط اجتماعی را ، که امروزه تابع حقوق  می دانیم ، تنظیم می کرد وانگهی ، مجموعه های قوانین رم ، حتی متون ساده شده آن از سوی آلاریک ، به سرعت به شکل مجموعه های بسیار عالمانه و پیچیده درآمدند . حقوق  عالمانه ی این مجموعه ها ، در عمل دگرگون شد و خود به خود از سوی مردم به صورت حقوق  عامیانه به اجرا در آمد . هیچ کس در اندیشه ی آن نبود که قواعد این حقوق  را ، که فقط ارزش محلی داشت ، از طریق نوشته تثبیت کند. در ایتالیا ( با فرمان تئودوریک[۱۶] ، سال ۵۰۰) و در اسپانیا ( با فوئر و خوز گو[۱۷] ، ۶۵۴ – ۶۹۴) ، سلاطین اوستروگوت[۱۸] و ویزیگوت[۱۹] کوشیدند قواعد قابل اجرا در مورد اتباع خود را ، چه از اصل ژرمنی باشند و چه از ریشه ی لاتینی ، در مجموعه ی حقوقی واحدی تنظیم کنند ؛ ولی کاری که بدین سان آغاز شده بود با هجوم لمباردها [۲۰] به ایتالیا (۵۶۵ ) و حمله ی اعراب به اسپانیا (۷۱۱) از میان رفت . گذشته از این اقدامات ، مقامات دولتی به دخالت در موضوعاتی  که عموماً به حقوق  عمومی بیشتر مربوط بود تا به حقوق  خصوصی ( مانند فرمانهای فرانک ها مرسوم به کاپیتولر) [۲۱] آن هم در موارد خاص ، اکتفا کردند . ابتکارات خصوصی هم عدم اق دام آنان را جبران نکرد.

اگر موفقیت طرف دعوی بسته به ادله ای از قبیل داوری الهی ، سوگند اصحاب دعوی یا سوگند جمعی (تزکیه)[۲۲]  یا آزمایش اردالی[۲۳] باشد ، شناخت و تبیین قواعد حقوقی چه فایده ای دارد ؟ اگر هیچ مقام صاحب قدرتی ملزم و آماده نباشد که نیروی خود را در اختیار محکوم له بگذارد ، چه فایده که حکمی به نفع وی صادر شود ؟  در تاریکیهای  اوائل قرون وسطی ، جامعه به وضعی ابتدایی تر از بیش بازگشت . ممکن بود هنوز حقوقی باقی باشد : نهادهایی که برای بیان حقوق  ایجاد شدند ( مانند راشیمبورگ[۲۴] مربوط به فرانک ها ، لاگمن[۲۵] مربوط به اسکاندیناوها ، ائوزاگاری[۲۶] مربوط به آیسلندیها ، برهون[۲۷] مربوط به ایرلندیها ، ویتن [۲۸] مربوط به آنگلوسا کسون ها ) ، همچنین نوشتن قوانین بربر ، می توانست ما را به وجود آن معتقد کند ؛ ولی حکومت قانون دیگر به پایان رسید . هم در میان افراد و هم در بین گروههای اجتماعی ، دعاوی با قانون طرق قویتریا قدرت خود کامه یک رئیس حل و فصل شدند . بهترین نهاد در این زمان داوری بر مبنای حفظ همبستگی گروه و تأمین همزیستی مسالمت آمیز بین گروههای مخالف و برقراری صلح بود ، نه بنابر آنچه عدالت اقتضا می کرد . حتی آرمان جامعه ای که باید حقوق  هر کس را تضمین کند رها شد : مگر یک جامعه ی مسیحی نباید بیشتر سعی کند که بر پایه ی افکار برادری و احسان بنا شود ، پولس قدیس [۲۹]  در نخستین نامه ی خود به اهالی کرنت[۳۰] احسان را به جای عدالت می ستود و به مومنان توصیه می کرد که به جای مراجعه به دادگاهها ، به داوری رهبران مذهبی و برادران خود متوسل شوند . اوگوستن قدیس[۳۱] هم از همین نظریه دفاع می کرد.

در قرن شانزدهم هنوز یک ضرب المثل آلمانی رواج داشت که می کفت :« حقوقدانان ، مسیحیان بد»[۳۲] ؛ اگر چه این عبارت را مرجحاً درباره ی علمای حقوق  رم به کار می بردند ، اما همه ی حقوقدانان را شامل می شد و در نتیجه حقوق  هم خود چیز بدی بود.

۲- تجدید حیات اندیشه ی حقوقی : ایجاد خانواده ی حقوق  رومی – ژرمنی در ارتباط با تجدید حیاتی بود که در قرنهای دوازدهم  و سیزدهم در اروپای غربی پدید آمد . این تجدید حیات بود که در همه ی زمینه ها ظهور کرد و یکی از جنبه های مهم آن جنبه ی حقوقی بود.

جامعه ، با تجدید حیات شهرها و تجارت به این فکر رسید که تنها حقوق  می تواند نظم و امنیت و در نتیجه ، امکان پیشرفت را تامین کند . آرمان ایجاد  جامعه ای مسیحی مبتنی بر احسان کنار گذاشته شد ؛ از بوجود آوردن شهر خدا بر روی زمین صرف نظر شد . کلیسا هم ، یا وضوح بیشتر ، جامعه ی مذهبی مؤمنان را از جامعه ی غیر مذهبی و جهان درون را از جهان برون تفکیک کرد و در این دوره یک حقوق  خصوصی مسیحی تدوین کرد.[۳۳] دیگر مذهب و اخلاق از نظام مدنی و حقوق  تمیز داده شدند ؛ برای حقوق  وظیفه ای خاص و نوعی استقلال ( نسبت به مذهب و اخلاق) در نظر گرفتند که از آن پس ویژه ی طرز فکر و تمدّن غربی شد .

این فکر که حقوق   باید حاکم بر جامعه باشد فکر تازه ای نبود و لااقل ، در مورد روابط افراد با یکدیگر ، از طرف رومیان پذیرفته شده بود . لیکن ، بازگشت به این فکر در قرن دوازدهم  یک انقلاب بود . فلاسفه و حقوقدانان می خواستند که    روابط اجتماعی بر پایه ی حقوق  برگردد و به هرج و مرج و خودسری که از قرنها پیش حاکم بوده است پایان داده شود . آنان خواهان حقوق  جدیدی بر پایه ی عدالت بودند که به یاری عقل می شد آن را به دست آورد ؛ آنان به خاطر روابط مدنی ( اجتماعی – م.) توسل له ماوراء الطبیعه  را رها کردند . جنبشی که در قرنهای دواردهم و سیزدهم پدید آمد به همان اندازه انقلابی بود که جنبش قرن هجدهم  برای برقراری دموکراسی به جای قانون قدرت شخصی  ، یا جنبش   قرن بیستم برای برقراری دموکراسی  به جای قانون قدرت شخصی ، یا جنبش قرن بیستم برای برقراری سازمان اجتماعی مارکسیستی به جای هرج و مرج نظام سرمایه داری.

جامعه ی مدنی باید مبتنی بر حقوق  باشد : حقوق  باید نظم و پیشرفت را در جامعه ی مدنی محقق کند . این افکار در اروپای غربی قرنهای دوازدهم و سیزدهم ، به صورت افکاری عمده درآمدند و تا امروز به نحو غیر قابل انکاری حکومت کرده اند.

ظهور نظام رومی – ژرمنی در قرون دوازدهم و سیزدهم به هیچ رو ناشی از تثبیت یک قدرت سیاسی یا مرکزیت  پدید آمده از سوی یک فرمانروا نیست . نظام رومی – ژرمنی به همین دلیل با حقوق   انگلیس تفاوت پیدا می کند ، چه گسترش کامن لا به پیشرفت قدرت شاهی و وجود دادگاههای سلطنتی بسیار متمرکز بستگی دارد . در اروپای بری چنین وضعی دیده نمی شود . نظام رومی – ژرمنی ، برخلاف کامن لا ، در قرون دوازدهم و سیزدهم در دوره ای استقرار می یابد که نه تنها اروپا یک واحدسیاسی را تشکل نمی دهد . در این دوره اشکار است که کوششهای درباب پاپ یا امپراطوری  ، به بازسازی وحدت امپراطوری رم در زمینه سیاسی نخواهد انجامید . نظام حقوقی رومی – ژرمنی هرگز بجز بر پایه ی اشتراک فرهنگی استوار نبوده است . این نظام جدا از هر گونه هدف سیاسی پدید آمده و به حیات خود ادامه داده است : این نکته ای است که دقت در آن و تأکید بر آن واجد اهمیت است.

عامل اصلی گسترش افکار جدید که زمینه ی تجدید حیات حقوق  را فرآهم آورده است کانونهای فرهنگی تازه ای است که در اروپای غربی ایجاد شده است ؛ نقش عمده به دانشگاهها  تعلق دارد که نخستین و  مشهورترین آنها دانشگاه بولونیا[۳۴]  در ایتالیا بوده است .

بنابراین ، بجاست در نخستین مرحله بررسی شود که دانشگاهها برای خود چه نقشی قایل بوده اند و چگونه در طول قرنها ، با نادیده گرفتن  مرزهای کشورها ، یک حقوق  عالمانه و مشترک برای سراسر اروپا ساخته اند . سپس ، حقوق  اجرا شده در دادگاهها را ، که از کشوری به کشوری و از ناحیه ای به ناحیه ای متفاوت است ، بررسی خواهیم کرد و خواهیم دید  که چگونه این حقوق  کم و بیش تحت تأثیر حقوق  عالمانه ای که در دانشگاهها تدریس می شد قرار گرفته است.

مبحث اول – حقوق  مشترک دانشگاهها

مبحث دوم – نظام های حقوقی ملی و منطقه ای

    مبحث اول- حقوق  مشترک دانشگاهها

۳- حقوق  ، الگوی سازمان دهی اجتماعی : دانشگاهها آموزشگاه عملی حقوق  نیستند . توجه استاد دانشگاه معطوف به تدریس زوشی است که بتواند قواعد ماهوی حقوق  را که عادلانه تر ، اخلاقی تر و مناسبتر برای حسن اداره ی جامعه باشد به دست دهد . او نقش خود را در توصیف رویه های موجود ، یا در بیان چگونگی اجرای قواعدی که منطبق بر عدالت اعلام کرده است نمی بیند.[۳۵]

حقوق  در دانشگاهها بعنوان یک الگوی سازمان دهی اجتماعی تلقی می شود . این حقوق  بر محور دعاوی یا اجرای احکام دادگاهها قرار ندارد ؛ آیین دادرسی و ادله و طرق اجرای احکام به آسانی نادیده گرفته می شوند و به قوانین و شیوه ی اهل عمل واگذار می شوند.

حقوق  که با فلسفه ، الهیات و مذهب مرتبط است ، به قضاوت می آموزد که چگونه باید بنابر «احتیاط» حکم کنند ؛ و قواعدی را مقرر می دارد که افراد عادل باید در رفتار اجتماعی خود از آنها اطاعت کنند . حقوق  ، مانند اخلاق ، بیانگر چیزی است که باید انجام شود (زولن)[۳۶] نه آنچه که در عمل انجام می شود (زاین)[۳۷] ، آیا می توان آموزشی را تصور کرد که به شرح اخلاق جاری افراد و رفتار و اعمال آنان بپردازد ، بی آنکه بگوید چگونه باید زندگی کردو بی آنکه درسی درباره ی شیوه ی مطلوب زندگی بدهد ؟ همین نکته درباره ی حقوق  نیز صادق است.

وانگهی ، چگونه امکان داشت که در قرون وسطی آموزش حقوق  را بر محور آنچه که امروزه حقوق  موضوعه می نامیم سازمان داد؟ حقوق  موضوعه در اغلب کشورها دارای چهره ای مبهم ، نامطمئن ، به غایت پراکنده و گاهی وحشیانه بود . ایتالیا و فرانسه که نمونه ی مطالعات جدید از آنجا آغاز می شود ، فاقد حقوق  ملی بودند ؛ رژیم بزرگ مالکی ( فئودالی ) همچنان در این کشورها حاکم بود و هنوز یک فرمانروای کل در مورد اعتراض نباشد وجود نداشت . به همین منوال بود وضع اسپانیا و پرتغال که در آن کشورها پادشاهان چیزی جز رؤسای ائتلافهای ناپایدار بر ضد مسلمانان نبودند . کامن لا به تازگی درصدد برآمده بود که خود را نشان دهد و عرفهای محلی انگلستان را کنار بزند . دانشگاهها اگر نمی خواستند به شکل مدارس محلی آیین دادرسی ، بدون اعتبار ، بدون نفوذ و بدون امکانات باقی بمانند ، می بایست چیزی غیر از حقوق  محلی را تدریس کنند . به علاوه  درست به خاطر پیش گرفتن از این حقوق  محلی و فراتر رفتن از عرفهای عقب مانده و نابسنده بود که مطالعات حقوق  رم احیا شد . بنابراین ، هیچ دانشگاه اروپایی ، حقوق  عرفی محلی را پایه ی تعلیمات خود قرار نداده است ؛ این حقوق  ، از دیدگاه  دانشگاهی ، مبین عدالت نیست و در حقیقت ، حقوق  هم محسوب نمی شود . یک مؤلف آلمانی بی هیچ پروایی می گوید :  حقوق  عرفی محلی « حقوق  به معنی خاص نیست بلکه چیزی پست است»[۳۸].

۲-  اعتبار حقوق  رم : تردید در این راه ممکن نبود ، چه در برابر پراکندگی و عقب ماندگی عرفهای محلی ، یک نظام حقوقی  مورد مطالعه و ستایش همگان ، چه استادان و چه دانشجویان ، واقع شد ؛ و آن ، حقوق رم بود . شناخت این حقوق  آسان بود مجموعه های ژوستینین محتوای آن را به زبانی که کلیسا حفظ کرده و عمومیت داده بود و زبان همه ی مراکز قضایی و همه ی دانشمندان بود ، یعنی به زبان لاتین عرضه می کرد . حقوق  رم ، حقوق  تمدّن درخشانی بود ، که از مدیترانه تادریای شمال و از رم شرقی تا برتانی[۳۹] را فراگرفته بود و در روح مردم آن زمان ، وحدت از دست رفته ی دنیای مسیحیت را با حسرت به یاد می آورد.

حقوق  رم ، که کلیسا بر طبق آن زندگی کرده و حقوق  کلیسا روی آن پیوند خورده بود و فقط اصلاحات و ضمایمی به آن افزوده بود ، مدتی دراز در معرض انتقاد قرار داشت : حقوق  رم زاییده ی جهان کفر بود و چهره ای از یک تمدّن که مسیح را نمی شناخت ؛ حقوق  رم وابسته به فلسفه ای غیر از فلسفه ی انجیل و بنیانگذاران کلیسا و مسیحیت بود . آیا ساختن جامعه ای براساس حقوق  رم و الگو قرار دادن آن ، دوری از قانون الهی و جستجوی عدالت به قیمت کنار گذاردن و نادیده گرفتن احسان نبود ؟

توماس داکن قدیس[۴۰] در آغاز قرن سیزدهم این انتقاد را رد کرد . اثر او که تجدید کننده ی کار ارسطو بود و نشان دهنده ی اینکه فلسفه ی پیش از مسیحیت که مبتنی بر عقل است تا حد زیادی  مطابق قانون الهی است ، حقوق  رم را مبری کرد . این اثر رد قطعی هر ادعایی است که مبتنی بر ساختن جامعه ی مدنی طبق یک الگوی روحانی و تابع احسان باشد . با کارتوماس قدیس آخرین مانع در راه تجدید حیات مطالعات حقوق  رم برداشته شد.[۴۱]

۲-  آموزش انواع حقوق  ملی : بدین ترتیب ، پایه ی آموزش حقوق  در همه ی دانشگاههای اروپا ، حقوق  رم و در کنار آن ، حقوق  کلیساست . فقط در یک دوره ی بسیار متأخر است که آموزش حقوق  ملی در دانشگاهها پدیدار شد . حقوق  سوئد از ۱۶۲۰ در اوپسالا[۴۲]  تدریس شد و به سال ۱۶۷۹ یک کرسی حقوق  فرانسه در دانشگاه سوربن پاریس تاسیس شد.

ولی زمان آغاز تدریس حقوق  ملی در دانشگاههای بیشتر کشورها قرن هجدهم بود ، سال ۱۷۰۷ در ویتنبرگ [۴۳] ، نخستین دانشگاه امپراطوری پروس که حقوق  آلمان را تدریس می کرد ؛ سال ۱۷۴۱ در اسپانیا ؛ سال ۱۷۸۵ در آکسفورد و سال ۱۸۰۰ در کمبریج انگلستان ؛ سال ۱۷۷۲ در پرتغال . تا قرن نوزدهم و دوره ی تدوین قوانین ملی ، آموزش حقوق  ره همچنان آموزش اصلی در همه ی دانشگاهها بود و آموزش حقوق  ملی ، در رابطه با آن جنبه ی کاملاً فرعی داشت.

 برای درک مفهوم پدیده ی تجدید حیات حقوق  رم ، باید به نکات فوق و تفوق انکار ناپذیر آموزش حقوق  رم در کلیه ی دانشگاههای اروپا طی قرنها ، توجه داشت . قلمرو این پدیده به نحو چشمگیری هم از دانشگاه بولونیا و هم از قرنهای دوازدهم و سیزدهم فراتر می رود.

۳۲- برداشت جدید از حقوق  رم.[۴۴] آموزش حقوق  رم در دانشگاهها دستخوش تحول شد ؛« چندین مکتب » یکی پس از دیگری پدید آمدند که هر یک هدفها و روشهای خاص خود را داشتند . نخستین مکتب که از آن شارحین[۴۵] بود ، سعی داشت معنی اصلی قوانین رومی را بازیابد و آن را شرح دهد . از آغاز این دوره ، برخی از متون مجموعه های ژوستینین کنار گذاشته شد زیرا مربوط به نهادهای از میان رفته ی عهد باستان (بردگی ) بود ؛ یا راجع به مسائلی بود که در آن عصر تابع حقوق  کلیسا تلقی می شد ( ازدواج – وصیت) . شاهکار شارحین در قرن سیزدهم ، شرح بزرگ آکورس[۴۶] بود که چکیده ی کار پیشینیان خود را در اثری شامل ۹۶۰۰۰ شرح گردآوری کرد. با ظهور مکتب شارحین متأخر[۴۷] در قرن چهاردهم ، گرایش جدیدی پدید آمد و کاری کاملاً متفاوت انجام شد : حقوق  رم ، چنانکه باید ، منقح شد و به شکلی دیگر در آمد و برای تحولات کاملاً جدید ( حقوق  بازرگانی ، حقوق  بین الملل خصوصی) آماده شد ؛ همچنین نظم و تربیت منطقی یافت ، به گونه ای که با بی نظمی قوانین رم و روحیه ی مورد گرایی و تجربی حقوقدانان رومی در تضاد بود . حقوقدانان ( این دوره ) دیگر در پی بازیافتن راه حلهای رومی نبودند ، بلکه در پی آن بودند که ، با توجه به متون حقوق  رم ، قواعد مناسب با جامعه ی زمان خود را به کار گیرند و توجیه کنند . در قرون چهاردهم و پانزدهم ، حقوق  رومی را که به ویژه تحت تأثیر مفاهیم حقوق  کلیسا عمیقاً دگرگون شده بود با عنوان برداشتی عقاید بارتول[۴۸] ، بالد[۴۹] ، آزو[۵۰] و دیگر شارحیت متأخر زا ذکر می کردند و بدین سان می کوشیدند که ، با توجه به «عقیده ی مشترم علمای حقوق  »[۵۱] ، را محل عادلانه ای برای هر مسئله بیابند.

۶- حقوق  مشترک و کامن لا : توضیحات پیشین به درک معنی حقوق  مشترک در نظام رومی – ژرمنی کمک می کند . این حقوق  بنایی است ساخته ی علم اروپایی که اصطلاحات و روشهای لازم را برای به دست آوردن راه حلهای عادلانه را در اختیار حقوقدانان حرفه ای می گذارد.

اثر کار دانشگاهها جز با رجوع به مفهوم حقوق  فطری درک نمی شود . مقصود از مکاتب حقوقی این دانشگاهها آن است که یاری متون رومی ، عادلانه ترین قواعد مطابق با نظمی  درست در جامعه کشف شود ؛ جامعه ای که الزاماً بنابر ماهیت مسائل موجود شکل گرفته است . دانشگاهها به کار بررسی حقوق  موضوعه نمی پردازند و مدعی این کار نیستند.

به علاوه ، آنها صلاحیت تعیین قواعدی را که قضات و مجریان قانون در هر کشور مکلف به اجرای آنند ، ندارند . زمانی که دوباره سخن از اروپا و حقوق  اروپایی در میان می آید ، این نکات از جالبترین ویژگیهایی است که باید در نظر داشت.[۵۲]  نظام رومی – ژرمنی در عین رعایت گوناگونی ملل اروپایی ، که بدون آن اروپا آنچه هست و آنچه ما می خواهیم باشد نخواهد بود ، بین آنها وحدت ایجاد کرده است.

 از این رو حقوق  مشترک اروپای بری چیزی بسیار متفاوت با کامن لا است ، چه کامن لا حقوق  یکنواختی است  که به وسیله ی دادگاههای شاهی در انگلستان اجرا می  شده است  . از سوی دیگر ، باید نرمش و قابلیت انعطاف حقوق  مشترک اروپایی را در جهت ماهیت و اقتدار صرفاً اقناعی آن در نظر داشت . انعطاف پذیری کامن لا ، که یک نظام حقوق  موضوعه ی وابسته به آیین دادرسی است ، ایجاد قواعدی به نام قواعد انصاف را برای تکمیل و تصحیح کامن لا ضروری ساخته است . چننی ضرورتی هر گز در کشورهای خانواده ی رومی – ژرمنی احساس نشده است و در نتیجه ، در همه ی این کشورهابرخلاف انگلستان ، تفکیک اساسی بین انصاف و کامن لا ناشناخته است . اندیشه ی یک حقوق  به معنی اخص که منصفانه نباشد ، بر خلاف آن مفهومی است که دانشگاهها از حقوق  پذیرفته اند ؛ بدیهی است  که این حقوق  به معنی  اخص به وسیله ی دانشگاهها بعنوان نمونه پیشنهاد نخواهد شد و از دیدگاه آنها جزء حقوق  نیست.

۳-  مکتب حقوق  فطری : حقوقی که در دانشگاهها از دوره ی شارحین متأخر تدریس شده و به وسیله ی حقوقدانان نظم یافته و با نیازهای جامعه ی جدید منطبق شده است ، بیش از پیش از حقوق  ژوستینین فاصله گرفته و به صورت یک حقوق  سازمان یافته ی مبتنی بر عقل درآمده است و به همین سبب دارای آن کیفیتی است که در سطح جهانی به اجرا درآید.

 اندیشه ی احترام به حقوق  رم بیش از پیش در دانشگاهها جای خود را به فکر کشف و تعلیم اصول یک حقوق  کاملاً عقلایی داده است . مکتب جدیدی ، به نام مکتب حقوق  فطری ، در قرون هفدهم و هجدهم در دانشگاهها غلبه می یابد.

مکتب حقوق  فطری که در قرنهای هفدهم و هجدهم حاکم بر صحنه است ، از جهات مختلف و مهم با مکتب شارحین متأخر تفاوت دارد. این مکتب ، با ترک روش اسکولاستیک ، تنظیم حقوق  را به درجه ای عالی می رساند و آن را ، به تقلید از علوم ، در قالب اصول بدیهی و به شیوه ی کاملاً منطقی بیان می کند. این مکتب ، از یک سو ، از فکر نظم طبیعی اشیا که خواسته ی خداست دور می شود و از سوی دیگر مدعی  ساختن نظم اجتماعی براساس توجه به انسان است ؛ مکتب حقوقی فطری ((حقوق طبیعی)) فرد را که از شخصیت هر کس سرچشمه می گیرد می ستاید. فکر حقوق  فردی از این پس حاکم بر اندیشه ی حقوقی است.[۵۳] مکتب حقوق  فطری ، که درست نامگذاری نشده است ، با رد آن طرز فکر قدیمی که نظم جهان را ناشی از اراده ی الهی و طبیعت اشیامی داند ، همه ی قواعد را به انسان بعنوان تنها واقعیت موجود ، منسوب می کند و ، حقوق  را یک پدیده ی فطری نمی بیند ، بلکه  آن را کار عقل تلقی می کند.

عقل انسان  از این پس تنها راهنما به شمار می آید ؛ در عصر طلایی فلسفه ، حقوقدانان ، باالهام از آرمانی جهانشمول ، در پی آنند که قواعد عادلانه ی یک حقوق  جهانی تغییر ناپذیر و مشترک ئر همه ی زمانها و برای همه ی ملتها را اعلام کند.[۵۴] این افکار گرایش به امتزاج اراده [۵۵] برای قانون می شناسد ،  زمینه را برای «تدوین» حقوق  فراهم می کند.

مکتب حقوقی فطری با گرایش به بدیهیات و با توسل به قوانین ، علم حقوق  را ، حتی از لحاظ روش ، کاملاً نوسازی می کند. در مورد ماهیت حقوق  ، کار مکتب باید در دو زمینه ی حقوقی خصوصی و حقوق  عمومی مورد توجه و بررسی  قرار گیرد.

در زمینه ی حقوق  خصوصی ، مکتب حقوق  فطری ماهیتاً  انقلابی نیست . این مکتب  راه حلهایی را که شارحین متأخر بدان رسیده اند به طور کلی طرد نمی کند . از این راه حلها در اسکاتلند به نظر گروسیوس[۵۶] ، دوما [۵۷] ، استر[۵۸] و در آلمان  به نظر هوگو[۵۹] منطقی می آیند.

مکتب حقوق  فطری فقط می خواهد که قواعد حقوق  رم پیش از پذیرفته شدن بررسی شوند  تا با عقل ، عدالت ، احساسات و ضرورتهای جامعه ، بدان گونه که در قرون هفدهم و هجدهم  تلقی می شدند ، منطبق باشند . آنچه این مکتب می خواهد ، رها کردن حقوق  رم نیست ، بلکه پذیرفتن روش تازه و مترقیانه تری

دانلود مقاله اشتباه در حقوق بیع بین الملل انگلستان

اختصاصی از فایلکو دانلود مقاله اشتباه در حقوق بیع بین الملل انگلستان دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

اشتباه در حقوق بیع بین الملل انگلستان

اشتباه

گاه در تجارت یکطرف احتمالاً بدان جهت که منافع خویش را در معامله به خطا محاسبه کرده یا احیاناً بدان سبب که نمی‌تواند بهای خرید را تحصیل کند می‌کوشد با گفتن اینکه در قرارداد اشتباه بوده‌است از مسؤولیتهای خویش بگریزد . او بدین ترتیب در پی خلاصی از تکالیف قراردادی‌اش است . و نیز ممکن است اشتباهی واقعی وجود داشته‌باشد . برای آنکه اشتباه مؤثر باشد نباید اشتباهی در مورد قانون باشد زیرا هر طرف مسؤولیت دارد که قانون را بررسی کند . و نیز اشتباه نمی‌تواند شامل خطاهای مربوط به قضاوت شود چرا که این نیز در مسئولیت طرفینِ مربوط است . ما پنج نوع از اشتباهات را بررسی خواهیم کرد :

اشتباه مشترک ممکن است اشتباهی واقعی در مورد وجود موضوع قرارداد باشد . در دعوای « کاتورید » علیه « هاستی » محموله روی کشتی قرار داشت و خریدار و فروشنده در حالیکه نمی‌دانستند فرمانده کشتی کالا را به جهت آنکه فاسد شده قبل از معامله به طریق قانونی فروخته‌است ‍؛ قردادی منعقد کرده‌اند . دادگاه حکم داد که قرارداد بدانجهت که برای طرفین معلوم نبوده‌ که موضوع قرارداد هنگام قرارداد آن وجود نداشته باطل است .

اشتباه دوطرفه طرفین ممکن است قراردادی را منعقد کنند که به نظر برسد توافق معتبری است ولی در واقع قراردادی است که در آن طرفین در اهداف متداخل هستند . در دعوای « رافلز » علیه « ویکل هوز » فروشنده قراردادی بست که عدلهای پنبه را که روی کشتی « ییرلس » بود و از بمبئی وارد می‌گشت بفروشد . متأسفانه دو کشتی وجود داشت که « پیرلس » خوانده می‌شدند و هر دو تقریباً در یک زمان بمبئی را ترک می‌کردند و در حالیکه خریدار به یکی اشاره داشت فروشنده به دیگری ارجاع می‌نمود دادگاه قرارداد را به جهت اشتباه باطل اعلام کرد .

اشتباه یکطرفه در مورد هویت شخصی هویت می‌تواند برای قرارداد چنان مهم باشد که هویت مشتبه برای بطلان قرارداد کفایت نماید . این امر مانع از انتقال دارایی می‌شود بطوریکه شخص ثالث را می‌توان با موفقیت برای بازگرداندن کالایی که برای خریدار پرداختی بابت آن نشده ولی فروخته است تت تعقیب قرار داد . در دعوای « گاندی » علیه « لیندسای » کالاها توسط شخصی سفارش داده‌شده‌اند که نام خود را به روشی امضاء کرده بود که فروشندگان فکر کردند سفارش از سوی مؤسسه‌ای معتبر در همان خیابان است . خریدار بدین وسیله فروشنده را فریب داده‌بود که به وی نسیه دهد و هنگامی که کالا را دریافت کرد آنها را به خوانده فروخت . خواهان خوانده را برای بازگرداندن پول تحت تعقیب قرار داد و دادگاه نیز حکم داد که قرارداد به جهت اشتباه باطل بوده لذا مالکیت انتقال نیافته و خواندگان بیگناه بایستی پرداخت کنند .

تعداد صفحه :5