دانلودمقاله درمورد مخاطرات اخلاقى

اختصاصی از فایلکو دانلودمقاله درمورد مخاطرات اخلاقى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 7

مخاطرات اخلاقى(1) و بازار بیمه(2)

تاریخ دریافت: 29/5/80تاریخ تأیید: 25/10/80

سید محمد موسى مطلبى

چکیده:

در شرایطى که دو طرف با یکدیگر ارتباط اقتصادى برقرار مى‏سازند، همواره اطلاعات نقش مهمى را ایفا مى‏کند. وجود رفتار نامشهود، مى‏تواند باعث شود، یکى از دو طرف، رفتارهایى را انجام دهد که به نفع طرف دیگر نیست. در این حالت، که مخاطرات اخلاقى شکل مى‏گیرد، بازار دچار شکست مى‏شود. شرکتهاى بیمه، که همواره رفتار مراقبتى بیمه گزاران را نمى‏توانند مشاهده کنند، با چنین مشکلى مواجه مى‏شوند. بنابراین از ابتدا باید قراردادهایى را که سازگار با مشارکت بیمه گزاران در انعقاد قرارداد همراه با ایجاد انگیزه براى افزایش مراقبت بیمه گزاران است طراحى نمایند. قراردادهاى فرانشیزى در این شرایط بهترین قراردادها تلقى شده است و از طریق ایجاد فرانشیز و گنجاندن مبالغ قابل کسر در قرارداد و همچنین دخالت انگیزشى دولت از طریق مالیات و سوبسید مى‏توان این مورد شکست بازار را برطرف نمود و یا از هزینه‏هاى آن کاست. بررسیها، نشان مى‏دهد در برخى از تعرفه‏هاى تصویبى شوراى عالى بیمه و همچنین متن قراردادها از کارآیى لازم برخوردار نیستند و ضرورى است با استفاده از نتایج این پژوهش و سایر پژوهشهایى که در این زمینه بکار رفته مشکلات قراردادها و تعرفه برطرف شود.

واژگان کلیدى: مخاطرات اخلاقى، قرارداد بهینه، شکست بازار، اطلاعات ناقص، رفتارهاى نامشهود بازار بیمه، بیمه.

مقدمه

0در شرایط نبود اطلاعات کامل، همواره وجود پیامدهاى خارجى(Externality) باعث مى‏شود مبادله اقتصادى به خوبى انجام نشود و حتى در مواردى روابط اقتصادى مختل شود. روابط اقتصادى غالباً به شکل انعقاد قرارداد حاصل مى‏شود. در انعقاد قرارداد اطلاعات نقش مهمى را ایفا مى‏کند و نبود اطلاعات مشکلاتى را به همراه دارد.

قراردادهایى مانند قرارداد بین کارفرما و نیروى کار، بیمه‏گر و بیمه‏گزار، سهامداران و مدیر عامل، اعتبار دهنده و اعتبار گیرنده نیز، همچون سایر قراردادها به اطلاعات نیازمند است. یک سهامدار کارخانه، وقتى مى‏تواند یک مدیر را بپذیرد، که اطلاعات کاملى از منش و عملکرد او داشته باشد و رفتار او قابل مشاهده باشد. با عدم اطلاع از وى و نامشهود بودن رفتار، نمى‏تواند قرارداد بهینه‏اى را منعقد کند و به اهداف خود برسد؛ زیرا همواره یک نا اطمینانى براى او وجود دارد، که رفتار نامشهود(Hiden action) کارگزار به نفع او است یا هزینه هایى را به او تحمیل مى‏کند.

تعریف مخاطرات اخلاقى

مخاطرات اخلاقى تعاریف مختلفى دارد؛ برخى آن را به وضعیتى اطلاق کرده‏اند، که یک طرف بازار نمى‏تواند رفتار طرف دیگر بازار را مشاهده کند و گاهى به رفتارهاى نامشهود بازگشت مى‏کند.(varian, 1990, 589)

برخى دیگر مخاطرات اخلاقى را چنین تعریف نموده‏اند: مخاطرات اخلاقى نام دیگرى براى رفتار نامشهود است؛ زیرا در این حالت، فردى یا طرفى که آگاه است، رفتار غلطى را در پیش مى‏گیرد که به ضرر طرف مقابل است. (Katz, 1994, 593)

تعریف دیگرى نیز مخاطرات اخلاقى را چنین بیان مى‏کند: وقتى مخاطرات اخلاقى پدیدار مى‏شود، که افراد در شرایط وجود اطلاعات خصوصى عملى را پیش مى‏گیرند که بطور نادرستى احتمال نتایج و حاصل نامطلوب را افزایش مى‏دهد.(Mc taggat, 1992 ,440)

یک مثال از موارد مخاطرات اخلاقى: وقتى یک فرد بیمه مى‏شود، مراقبت خود را کم مى‏کند؛ زیرا مطمئن است که خسارت او جبران خواهد شد. مثلاً یک مالک خانه، ممکن است مراقبت خود از خانه را ـ مثل قفل کردن و احتیاط‏هاى دیگر ـ به دلیل بیمه شدن خانه و لوازم آن، کاهش دهد. این مسأله مخاطرات اخلاقى است که باعث شکست بازار مى‏شود که در مثال شکست بازار بیمه است و کارآیى در بازار بیمه از بین مى‏رود؛ زیرا انگیزه افراد به دلیل کاهش نگرانى از خطر، براى مراقبت زیاد از بین مى‏رود و بنابراین شرکت بیمه ممکن است، مجبور باشد، خانه‏اى را بیمه کند، که اصلاً قفل نشده یا پنجره آن بسته نشده است و این براى شرکتهاى بیمه غیر ممکن است؛ زیرا احتمال خطر بسیار زیاد مى‏شود. (stiglitz, 1993)

نحوه انعقاد قرارداد

انعقاد قرارداد، نیازمند دو رکن اصلى است، که مى‏تواند دو شخص حقیقى یا حقوقى باشد. یکى از این دو، نقش اصلى را ایفا مى‏کند، مثل کارفرما که ابتدا به طراحى قرارداد مى‏پردازد و دیگرى نقش غیر اصلى را باز مى‏کند، مثل کارگزار. این بحث تحت عنوان مسأله کارفرما - کارگزار(Principle-agent Problem) در ادبیات مطرح شده است.

قرارداد ابتدا توسط کارفرما طراحى مى‏شود و کارگزار پس از رؤیت، مى‏تواند آن را امضا نماید و یا آن را نپذیرد. در چنین حالتى اگر قرارداد امضا نشود، ارتباطى برقرار نمى‏شود و در صورتى که قرارداد منعقد شود، نتیجه قرارداد مبهم است؛ زیرا نتیجه به شدت به رفتار و عملکرد کارگزار بستگى دارد. عملکرد خوب وى، نتیجه‏اى خوب را براى کارفرما رقم مى‏زند و عملکرد ضعیف، نتیجه بدى را براى کارفرما به دنبال خواهد داشت.(stadler, 1997, 17)

ماهیت قرارداد بهینه

به منظور توضیح قرارداد بهینه (stadler, 1997, 18) مى‏توان یک قرارداد را در نظر گرفت که نتایج متعددى داشته باشد. نتیجه حاصل از قرارداد را با × و ارزش پولى آن را با x نشان مى‏دهیم. فرض مى‏شود، کارگزار تلاشى دارد که آن را با eنشان مى‏دهیم. در این جا یک احتمال شرطى وجود دارد که عبارت است از:

ابتدا فرض مى‏شود، اطلاعات کارگزار و کارفرما مساوى و متقارن است. در این جا تنها یک ریسک وجود دارد، که ناشى از احتمالى بودن رفتار کارگزار است. کارفرما بر اساس تابع منفعت حاصل از رابطه اقتصادى، رفتارش را تعیین مى‏کند. تابع منفعت وى عبارت است از:

نمودار (2): نحوه پرداخت دستمزد در شرایطى که کارفرما ریسک خنثى و کارگزار ریسک گریز است

نمودار 2، پرداخت دستمزد بهینه در شرایطى است که کارفرما ریسک خنثى و کارگزار ریسک گریز است.

حالت دوم: در این حالت، کارگزار ریسک خنثى است. بنابراین َU ثابت است و کارفرما ریسک گریز است، بدین معنا که <0ًb ، در این حالت قرارداد بهینه بدین شکل

مخاطرات اخلاقى و قرارداد بهینه

پدیده مخاطرات اخلاقى که پس از انعقاد قرارداد مطرح مى‏شود، شرایطى است که کارگزار مى‏تواند تلاش خود را تغییر دهد. به بیان دیگر، تاکنون بحث این بود که با مقدار تلاش معین، شیوه پرداخت باید چگونه باشد. حال بحث این است که پس از انعقاد قرارداد کارگزار به دنبال تلاشى خواهد بود که تابع هدفش را بیشینه سازد. تابع هدف کارگزار در این شرایط به شکل زیر تعریف مى‏شود.

انگیزه در مخاطرات اخلاقى

با یک مثال فرضى، مى‏توان شرایط مخاطرات اخلاقى (mansfield, 1997, 554) در بازار بیمه را ترسیم نمود. همانطور که در نمودار نیز آمده، شخصى را در نظر مى‏گیریم که اتومبیلى دارد، که T تومان ارزش دارد. وى براى مراقبت از اتومبیل خود هزینه‏هایى را چون خرید قفل، محافظ، دزدگیر و هزینه‏هاى زمانى مى‏پردازد. این هزینه را با Bنشان مى‏دهیم. صاحب اتومبیل جهت استفاده بیشتر از اتومبیل، نیاز به هزینه بیشترى براى مراقبت از ماشین خواهد داشت. چون استفاده نیز، به معناى این است که ماشین بیشتر در معرض سرقت قرار مى‏گیرد. بنابراین مى‏توان استفاده او از اتومبیل را تقاضا (D) یا منفعت نهایى از خدمات اتومبیل به حساب آورد، که هزینه B را براى آن مى‏پردازد.

بنابراین وى در ابتدا بدون بیمه، 10 ساعت در روز از اتومبیل استفاده مى‏کند. اما پس از انعقاد قرارداد بیمه، چون شرکت بیمه خسارت را مى‏پردازد و هزینه‏هاى مراقبت ضرورتى ندارد این هزینه‏ها کاهش مى‏یابد، میزان استفاده از اتومبیل 15 ساعت خواهد بود، در نتیجه احتمال سرقت اتومبیل زیاد مى‏شود.

در نمودار مشاهده مى‏شود، که با توجه به منحنى تقاضا براى استفاده از اتومبیل (D) یک روند نزولى دارد، قبل از انعقاد قرارداد بیمه، هزینه استفاده از اتومبیل B است که در سطح 10 ساعت استفاده از اتومبیل تعادل ایجاد مى‏شود. بعد از انعقاد قرارداد بیمه به دلیل کاهش هزینه‏هاى مربوط به سرقت َB، میزان استفاده از اتومبیل افزایش مى‏یابد؛ بنابراین، همواره بیمه گزار سعى دارد، پس از انعقاد قرارداد بیمه از اتومبیل خود بیشتر استفاده کند. و این باعث افزایش احتمال خطر مى‏شود و خسارت آن را، بیمه گر باید جبران نماید.

نمودار (4): هزینه‏هاى پیشگیرى از سرقت، قبل و بعد از بیمه

رفتارهاى پنهان و بازار بیمه

براى ترسیم وضعیتى که در آن مخاطرات اخلاقى (Hiller, 1991, 82) شکل مى‏گیرد، فرض مى‏شود، فرد با دو حالت سرقت و عدم سرقت مواجه است. این شخص Tریال دارایى دارد، اگر دارایى وى مورد دستبرد قرار گیرد C ریال از دارایى او کاهش مى‏یابد بنابراین دارایى او برابر است با:

(26)W=T-C

که در آن، W میزان دارایى فرد در حالت سرقت است و از طرفى نشان مى‏دهد که دارایى در حالت عدم سرقت برابر کل دارایى فرد است. W=T دارایى در حالت عدم سرقت رانشان مى‏دهد.

در نمودار 5، دو محور دارایى در حال سرقت و عدم سرقت نشان داده شده است. در این نمودار یک نقطه E وجود دارد که در حقیقت میزان دارایى فرد را در دو حالت سرقت و عدم سرقت نشان مى‏دهد و در حقیقت نقطه برخوردارى طبیعى یا اولیه است. خط َ ffنشان دهنده خطى است، که در آن فرد بیمه گزار با خرید بیمه نامه به نرخ منصفانه(Fair odds line) اقدام مى‏کند. این خط که به عنوان «نتیجه احتمالى منصفانه»(4) تلقى مى‏شود، براى فردى است که سطح مراقبت زیادى براى حفظ اموال خود دارا مى‏باشد. معادله این خط به شکل زیر است.

(27)Py=x

که در آن P میزان احتمال سرقت است، y سطوح مختلف جبران در صورت سرقت است و میزان آن ضرورتا معادل c نیست و x میزان حق بیمه است. در حقیقت این معادله یک قید رقابت محسوب مى‏شود، که بیمه‏گر نمى‏تواند بیش از احتمال میزان جبران خطر حق بیمه تعیین نماید. زیرا طبق قانون عرضه و تقاضاى بیمه اگر حق بیمه بیشتر از این مقدار باشد، شرکتهاى بیمه دیگر، که حاضرند حق بیمه کمترى را دریافت کنند، بازار را در دست خواهند گرفت. (مطلبى، 1381:47)

در شرایط خرید بیمه، بیمه‏گزار در حقیقت با دو حالت مواجه مى‏شود.

یکى حالت سرقت است:

(28)WT=T-C-×+py

و دیگرى در حالت عدم سرقت است:

 کنند.

چون دو منحنى از نقطه J مى‏گذرد، خط بیمه کامل (خط 45 درجه) و خط نتیجه احتمالى منصفانه نیز از آن جا مى‏گذرد.

سطح مطلوبیت U2، به اندازه B از سطح مطلوبیت U1 بیشتر است. زیرا در نقطه J شخص در هر دو حالت مراقبت کم و زیاد بیمه کامل خریدار مى‏کند و تنها با مراقبت کمتر مطلوبیت بیشترى را به دست مى‏آورد. در این شرایط شرکتهاى بیمه حاضر نمى‏شوند، به کسى که مراقبت کمى دارد، بیمه نامه کامل در نقطه J را ارائه دهند، بلکه در نقطه K مماس بر منحنى نتایج احتمالى منصفانه سطح مراقبت پایین، ارائه مى‏دهند. این مطلب در نمودار 6 ارائه شده است.

اگر فرد سطح مراقبت خود را کم کند، در نقطه K خواهد بود. جایى که منحنى U3بر َHH مماس است. اگر فرد بتواند، بیمه غیر کامل خریدارى نماید، در نقطه Q به تعادل خواهد رسید، که نقطه مماس منحنى بى تفاوتى سطح مراقبت زیاد بر خط نتیجه احتمالى منصفانه است؛ زیرا U4 خط بیمه کامل را در نقطه R بالاتر از U3 قطع مى‏کند.

بنابراین مطلوبیت بیشترى براى او ایجاد مى‏کند. البته نقطه Q تعادل نیست، زیرا در این حالت همانطور که مى‏دانیم، بیمه گزار سطح مراقبت زیاد دارد، ولى شرکت بیمه قیمت هر واحد جبران را با َP که بیش از P است، دریافت مى‏کند. بنابراین، سود غیر طبیعى به دست مى‏آورد و چون بازار رقابتى است، سود اضافى با ارائه قرارداد توسط سایر شرکتهاى بیمه از بین مى‏رود. فرایند تغییر وضعیت از دو طریق است. یکى این که َ Pکاهش مى‏یابد و دیگر این که جبران خسارت در قیمت پایین‏تر افزایش مى‏یابد. به بیان دیگر َHH حول نقطه E در جهت عقربه ساعت به چرخش درمى آید. از طرف دیگر یک حرکت بر روى َHH به سمت خط 45 نیز وجود دارد. در نهایت تعادل در روى خط َFF خواهد بود. البته معلوم است که روى خط َFF بیمه کامل نخواهد بود، بلکه نقطه D که نزدیک کامل است تعادل را ایجاد مى‏کند.

در نمودار 7 نیز دو خط َFF و َHH وجود دارد. نقاط روى َFF چون بر اساس سطح مراقبت زیاد ترسیم شده است، انگیزه لازم را براى مشترى ایجاد نمى‏کند تا سطح مراقبت زیاد را انتخاب نماید. بنابراین قراردادهاى بیمه که بر روى خط َFF قرار دارد، سازگار با انگیزه نیست. اما وقتى قرارداد بتواند بر اساس سطح مراقبت کم انتخاب شود، مى‏تواند سازگار با انگیزه باشد، زیرا شخص مى‏تواند همان سطح مطلوبیت را که در سطح مراقبت زیاد به دست مى‏آورد با سطح مراقبت کم نیز به دست آورد و هزینه B را نیز نپردازد. در مجموعه نقاط سمت چپ J را بر روى َFF مشترى انگیزه براى کاهش مراقبت را دارد؛ زیرا در این بخش از منحنى WT بیش از WNT است و از این رو شرکتهاى بیمه هیچ گاه بیمه بیشتر از کامل را ارائه نمى‏کنند.

در نقطه E، فرد سطح مراقبت زیاد را بر مى‏گزیند. زیرا B هزینه خیلى زیادى نیست ولى شخص ریسک گریز بیمه نشدن را بر بیمه شدن ترجیح مى‏دهد. از این رو، بین دو نقطه E و J، فرد بین گزینش سطح مراقبت زیاد و سطح مراقبت کم، بى تفاوت خواهد بود. نقطه‏اى مثل D را در نظر مى‏گیریم که در آن دو منحنى U5 و U6 یکدیگر را قطع مى‏کنند. U5 مربوط به سطح مراقبت زیاد و U6 مربوط به سطح مراقبت کم است. در این نقطه شخص در انتخاب سطح مراقبت زیاد و کم، بى تفاوت است. در این جا گر چه U5 خط بیمه کامل را در نقطه‏اى بالاتر از محل برخورد U6 با خط بیمه کامل، قطع مى‏کند. اما چون دارایى بطور کامل بیمه شده، میزان ضرر حاصل از B را جبران مى‏کند.

اگر کمى از خودگذشتگى در این جا وجود داشته باشد، شخص در صورت بى تفاوت بودن بین دو سطح مراقبت زیاد و کم، مراقبتى را که براى کارفرما مناسب است، برمى گزیند. نقاط سمت راست D در طول َFF قراردادهاى سازگار با انگیزه و نقاط سمت چپ Dنقاط ناسازگار با انگیزه تلقى مى‏شوند. در نقطه D چون WT کمتر از WNTاست، بنابراین شخص حاضر است، براى اجتناب از سرقت، هزینه B را بپردازد و سطح مراقبت زیاد را انتخاب نماید. در نقاط سمت چپ D، تفاوت حاصل مطلوبیت انتظارى سطح مراقبت زیاد و سطح مراقبت کم بیش از ضرر B است. بر عکس در نقاط سمت راست D، ضرر Bبیش از حاصل تفاوت مطلوبیت انتظارى سطح مراقبت زیاد و سطح مراقبت کم است.

از آن جا که B بسیار کوچک است، D بسیار نزدیک بیمه کامل است، شرکت بیمه مى‏تواند بر روى خط نتیجه احتمال منصفانه، قرارداد بیمه تقریبا کامل سازگار با انگیزه ارائه دهد. بنابراین مشترى نقطه D را انتخاب مى‏کند و شرکتهاى بیمه هم به خاطر رقابت همان نقطه D را انتخاب مى‏کنند.

در پایان یک نکته باقى مى‏ماند و آن این که ممکن است، شخص براى این که بتواند بیمه کامل خریدارى نماید، با دو بیمه گر که هر دو نصف دارایى را بیمه مى‏کنند، قرارداد منعقد کند. این براى هر دو بیمه گر زیان‏آور است. زیرا در این صورت سطح مراقبت کم انتخاب مى‏شود که براى هر دو بیمه گر ایجاد ضرر مى‏کند.

براى رفع این مشکل معمولاً شرکتهاى بیمه، قانونى دارند که در مورد یک چیز نمى‏توان با دو شرکت بیمه قرارداد منعقد نمود.

برخى راه حلها جهت کنترل مخاطرات اخلاقى

همانطور که در بحث مخاطرات اخلاقى بطور کلى و بحث رفتارهاى نامشهود بازار بیمه مطرح شد، مهمترین راه حل در شرایط وجود مخاطرات اخلاقى، طراحى قراردادهاى فرانشیزى است که در آن پوششهاى بیمه‏اى نزدیک به کامل باشد. بنابراین در کلیه قراردادهاى بهینه وجود مبلغى که پوشش بیمه‏اى شامل آن نمى‏شود وجود دارد تا انگیزه لازم را براى بیمه گزار فراهم نماید تا سطح تلاش مطلوبى را انتخاب نماید.

یکى از مهمترین روشهاى تعیین وجود فرانشیز در قراردادها وجود مبلغ قابل کسر (chitgopekar, 2000) یا (5)Deductable است که انواعى از آن در قراردادهاى بیمه در جهان مرسوم است. سه نوع از مبلغ قابل کسر که در قراردادها مرسوم است عبارتند از:

1- مبلغ قابل کسر ثابت

در این روش، مبلغى چون D در قرارداد تعیین مى‏شود و شرکت بیمه جبران خسارتهاى تا سقف مبلغ D را تعهد نمى‏نماید و در صورتى که خسارت بیش از این مبلغ باشد، کل خسارت با کسر کردن D قابل جبران خواهد بود. این نوع مبلغ قابل کسر بیشتر در قراردادهاى بیمه اتومبیل مرسوم است.

2- مبلغ قابل کسر درصدى

دانلودمقاله درمورد عقد

اختصاصی از فایلکو دانلودمقاله درمورد عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 19

1-1 عقد

1-1-1 عقد در لغت

عقد در لغت به معنای بستن دو چیز است به یکدیگر به نوعی که جدا شدن یکی از دیگری سخت و دشوار باشد . مثل گره زدن ریسمان و نخ به ریسمان و نخ دیگری که از هم منفک نگردند و با یکدیگر تلازم و پیوستگی پیدا کنند . از اینرو علمای علم لغت در تعریف لغوی عقد را مقابل حلّ به معنای گشودن بکار برده اند .

در لسان العرب تحت مادة «عقد» آمده است : الَعقدُ نقیضُ الحلِّ

و حل و عقده یعنی گشودن و بستن کنایه از انجام دادن امور است و همچنین عقد به معنای بستن ریسمان و بیع و عهد است .

در تاج العروس من جواهر القاموس تحت ماده «عقد» آمده : عقدُ الحَبلِ و البیعِ و العَهدِ یعقِد عقداً فأنعقدُ . (شدّه)

عقد در لغت به معنی بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه «عقود» است .

1-1-2 عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن

عبارت است از قول متعاقدین یا قول از طرف یکی از متعاقدین و فعل از دیگری با ارتباط معتبر از حیث شرع .

تعریف جامع :

عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی .اثر این ماهیت حقوقی ممکن است انتقال مالی از یک طرف به طرف دیگر در برابر عوض مانند انتقال بیع از بایع بـــــــه

خریدار در برابر ثمن معلوم در عقد بیع یا بلاعوض مانند انتقال رایگان مالی از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض باشد و یا اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هر یک از طرفها در برابر طرف دیگر ، مانند تعهد اجیر به انجام عملی در برابر مستأجر و تعهد مستأجر به پرداخت اجرت و یا تغییر تعهد مانند تغییر موضوع متعهد در تبدیل تعهد و یا زوال تعهد ، مانند از بین رفتن تعهد هر یک از دو طرف عقد ، در برابر زوال تعهد طرف دیگر ، به وسیله قرارداد باشد .

عقد در اصطلاح حقوقی عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر متعهد به امری باشند و مورد قبول آنها باشد . و وجه تناسب معنی اصطلاحی و معنی لغوی آنست که در اثر انعقاد بین دو نفر ، رابطه حقوقی ایجاد شود و آن دو را به یکدیگر مرتبط سازد .

1-2 تعریف اجاره

1-2-1 اجاره در لغت

در اینکه «اجاره» از نظر لغوی چه صیغه ایست چند قول می باشد .

اینکه اسم است برای اجرت یعنی فرد و کرایه

ابن حاجب در کتاب «شافیه» گفته است که : « مصدر «آجر» بر وزن فاعل در باب مفاعله می باشد همانطور که مصدر دیگر آن باب «مؤاجره» می باشد . و برای اثبات قولش سه دلیل ذکر نموده است » .[ رجوع شود به «شرح نظام» ص 134 ]

مصدر باب افعال ( آجر – یوجر – اجارة ) است چنانکه مصدر دیگر از آن باب «ایجار» می باشد . و در توضیح این قول ، بعضی گفته اند که اجاره در اصل «اءجار» بوده که همزه قلب به یاء شده بخاطر کسره ماقبلش و گفته می شود «ایجار» همچنین می توان همزه را حذف کرد و بجای آن در آخرش تاء آورد یعنی بگوئیم «اجارة» .

اسم مصدر است بمعنای ایجار .

بهترین قول ، در آن قولی است که مرحوم نجم الائمه رضی استر آبادی در شرح «شرح شافیه» ، آن را اختیار کرده است ، و آن اینکه مصــدر از باب مجرد است ( یعنی أجر یأجر إجارة به معنی اجیــر

شدن ) ، ولی غالباً به معنای مصدر از باب مزید فیه ( باب إفعال ) یعنی ایجار استعمال می شود .

و در توضیح بیشتر این قول می فرماید :

وزن ( مفاعله ) مصدر از باب مجرد ، در کلام عرب زیاد آمده مثل «وقایة» مصدر وقی یقی و «کفایة» مصدر کفی یکفی . و نیز استعمال مصدر مجرد در معنای مصدر مزید فیه زیاد آمده مثل نبات که به معنای «انبات» استعمال شده در آیه «وانبتها نباتاً حسناً» و مثل نکاح به معنای انکاح و امثالهم .

بعضی دیگر آن را مصدر قیاسی دانسته اند و معنی آن را ثواب و جزای حسن بیان داشته اند

مرحوم صاحب کتاب مسالک نیز می فرماید : «و هی فی اللَُغَةِ اسمُ الاجرَةِ و هی کِری الاَجیرِ لا مَصْدر آجَرَ یوجِرُ فانّ مصْدرَهُ الایجارِ» . و آن در لغت اسم اجرت است و همان کرایه اجیر می باشد نه مصدر آجر یوجر، و مصدرش ایجار است .

صاحب الفقه الاسلامی و ادلته در این زمینه نوشته است «معنی الایجارِ لغةً : بیعُ المنفَعةِ و مَعناهُ الشَرعیِ هو معناهُ اللُّغَویِ» .

معنی ایجار از نظر لغوی ، بیع منفعت است و معنای شرعی آن ، همان معنای لغویش می باشد . و به صورت کلی نظر خود را در قالب اینکه اجاره در لغت بیع منافع است بیان کرده است .

شهید ثانی در شرح لمعه می گوید : اجاره مانند اقامه مصدر باب افعال است که گاهی بدون اعمال قواعد اعلال بصورت ایجار بکار می رود . اجاره مصدر ثلاثی مجرد نیز هست چنانکه فعل ( آجر) علاوه بر ماضی باب افعال گاهی ماضی باب مفاعله است : آجر یؤاجر مؤاجرة .

محمد جواد مغنیه می فرماید : « اجر و اجرت در لغت و عرف به یک معنی می باشد و از هر دو به عنوان جزا و عوض قول یا فعل تعبیر می شود ، یا منفعت خانه و یا مغازه و چهار پا و امثال آن ».

نظر صحیح این است که اجاره مصدر سماعی برای فعل اَجر است و همانطور که ایجار مصدر قیاسی

آجر مثل اکرم است ، اجاره نیز مصدر سماعی اجر است مثل ضرب . کما اینکه اجاره اسم است برای اجرت و اجر همان چیزیست که برای کرایه اجیر پرداخت می گردد .

1-2-2 اجاره در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی

علمای شیعه برای اجاره تعاریف گوناگونی کرده اند که قریب به اتفاق آنها مانند یکدیگرند و یا دارای اشتراکات زیادی هستند ، در عین حال هر کدام به جنبه ای اشاره کرده اند که دیگری بدان نپرداخته است ، لذا ناگزیر از بیان آن تعاریف هستیم :

دانلودمقاله درمورد فقه زنان و مسئله برابری 11 ص

اختصاصی از فایلکو دانلودمقاله درمورد فقه زنان و مسئله برابری 11 ص دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 11

فقه زنان و مسئله برابریدکتر احمد علوی

نابرابری میان زن و مرد یا نابرابری میان زنان و مردان به مثابه گروههای اجتماعی پدیده قابل مشاهده‌ایی در جامعه ایران است. این پدیده صرفنظر از هر تاویلی از آن دست کم در سه عرصه وجود دارد: نابرابری در عرصه توزیع درآمد و دارآئی، نابرابری در عرصه توزیع قدرت سیاسی و تصمیم گیری اجتماعی، نابرابری در عرصه منزلت اجتماعی. جنبه هایی از این نابرابری‌ها به شکل غیر رسمی ولی واقعی وجود دارد و به اصطلاح جنبه حقیقی دارد، و برخی دیگر دارای جنبه رسمی و حقوقی است. تعین مرزهای آشکار میان این عرصه‌های گوناگون نابرابری دشوار است. بطور کلی نظام مقررات حقوقی ایران از حقوق خصوصی وعمومی تشکیل میشود. در عرصه حقوق عمومی از رابطه سازمان دولت و حکومت با افراد بحث میشود. موضوع حقوق خصوصی رابطه افراد با یکدیگر است. و شامل حقوق اشخاص، خانواده و اموال است. حقوق اشخاص به اموری همچون اهلیت، قیمومیت مربوط است حال آنکه حقوق خانواده اموری همچون نکاح، طلاق را در بر میگیرد. موضوع حقوق اموال اموری همچون تملک، انواع عقدها و ارث است. منبع اساسی حقوق خصوصی بطور عام و حقوق مدنی بطور خاص معارف فقهی است که در سده‌های گذشته به تدریج فراهم شده است. معرفت فقهی مبتنی بر دو دلیل اجتهادی و فقاهتی است. هرکدام از این دلایل دارای زیرمجموعه هایی است. نماگر ذیل رابطه میان حقوق مدنی و دلایل و منابع فقهی را به نمایش میگذارد.

نابرابری میان مرد و زن معمولا به دو مقوله حقوقی- رسمی و حقیقی یا به زبان ساده‌تر واقعی تقسیم میشود. نابرابری حقوقی همان نابرابری هایی است که ارگانهای قانون گذاری و حکومتی و اداری مجاز شمرده‌اند. نابرابری حقیقی اما به روابط واقعی میان افراد و توزیع امکانات اجتماعی و اقتصادی مربوط است. برخی از این امکانات عبارتند از میزان درآمد و دارائی، دانش و اطلاعات، نقش و شغل ، ارتباطات و غیره. که بطور کلی در سه مقوله توزیع نابرابر اقتصادی، منزلت اجتماعی و قدرت سیاسی قابل طبقه بندی است. رابطه انواع این نابرابری‌ها را میتوان به شکل ذیل نشان داد.

نابرابری حقوقی و حقیقی البته مولفه هایی منفک و جدا از یکدیگر نیستند بلکه نوعی رابطه متقابل میان آنها وجود دارد. بنابراین دگرگونی در یکی وابسته و موثر بر دگرگونی در دیگری است. برخی معتقدند که نابرابری حقیقی منشاء نابرابری حقوقی است. برخی دیگر اما نابرابری حقوقی را علت نابرابری حقیقی میدانند. جامعه شناسان و اقتصاد دانها اغلب به نظر اول گرایش دارند، حال آنکه حقوق دانها بر اهمیت نابرابری حقوقی تاکید میورزند. در مقابل این دو گرایش برخی فیلسوفان بخصوص فیلسوفانی که نظریه حقوق طبیعی به معنی اخص آنرا پذیرفته و رابط اجتماعی را بازتاب روابط کیهانی میدانند، علت نابرابری حقیقی و حقوقی را علی العمول در ذات جهان هستی و سرشت طبیعت جستجو میکنند. آنها کیان اجتماع را نیز همچون سرشت و ساختار جهان بدون دگرگونی اساسی تصور میکنند. لذا وضعیت فعلی را بازتاب نظام احسن تلقی میکنند و هر نوع دگرگونی در آن را نوعی اختلال و نابهنجاری میدانند. موضوع بحث ما در اینجا البته بروی نابرابری حقوقی متمرکز است. نظام حقوقی ایران نظامی کاملا هموژن و یکپارچه نیست. ولی با این همه میتوان ادعا کرد که بخش عمده قوانین مدنی ایران، حتی در رژیم گذشته، مستقیم یا غیر مستقیم به فقه و معرفت فقهی تکیه دارد. بنابراین بسیاری از نابرابری حقوقی میان زن و مرد در فقه و معرفت فقهی ریشه دارد. بنابراین مباحثه پیرامون ریشه‌های فقهی قوانین مدنی بر مباحثه حقوقی مقدم است. برخی از نابرابری‌های میان زن و مرد که در فقه پذیرفته شده است به شرح ذیل است:● نابرابری خون بها● نابرابری سهم الارث● گواهی و شهادت دو زن برابر یک مرد است● تصمیم گیری در طلاق و رجوع● زنان مجاز به قضاوت، امامت و رهبر نیستند● حق حضانت نابرابر دانستن افراد در مباحث فقهی تنها به موارد فوق منحصر نمیشود. دایره نابرابری حتی شامل میان مسلمان و نامسلمان، بالغ و کودک و همچنین سرور و بنده میشود. اما پذیرش نابرابری میان زن و مرد البته از اهمیت خاصی برخوردار

دانلودمقاله درمورد مالکیت موقت

اختصاصی از فایلکو دانلودمقاله درمورد مالکیت موقت دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 15

مالکیت موقت (زمانى) (1)

تاریخ دریافت: 28/5/79

تاریخ تایید: 1/11/79

سید عبد المطلب احمدزاده بزاز (2)

چکیده

تاسیسات حقوقى از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهاى بشرى و تحولات اجتماعى است. در این مقاله یکى از انواع نوپیداى مالکیت (مالکیت موقت‏یا زمانى) مورد بررسى قرار گرفته و براى تثبیت آن، این نکته تبیین گردیده که ممکن است مالکیت را به «زمان‏» مقید کرد، همان گونه که گاه مالکیت‏به «کسر مشاع‏» مقید مى‏شود تا نتیجه‏اش «مالکیت مشاع‏» باشد.

فصل نخست‏به کلیاتى درباره مالکیت اختصاص یافته تا معلوم شود این نوع مالکیت از نظر تعریف، عناصر و صفات با مالکیت دایمى همخوان است تنها در صفت دوام - آن هم به یکى از معانى سه گانه مذکور براى دوام مالکیت - با آن تفاوت دارد. در فصل دوم دیدگاههاى مخالفین و موافقین این تاسیس از نظر ثبوتى و اثباتى مورد بررسى قرار گرفته است. توجیه نظرى این نوع مالکیت در فصل سوم و برخى از نمونه‏هاى آن در فصل چهارم ارائه شده است.

واژگان کلیدى: مالکیت

سرآغاز

تعاون و همکارى بشر در بهره بردارى از منابع تازگى ندارد، براى نمونه مى‏توان به قدمت و ماهیت‏شرکتهاى مدنى و تجارى اشاره کرد. در شرکت‏هاى مدنى چند نفر با یکدیگر «به نحو اشاعى‏» سهیم هستند; از یک سو همگى مالکند و مى‏توانند در مایملک خود تصرف کنند، از سوى دیگر این تصرف بى‏اذن یا اجازه همه مالکان روا نیست. براى آنکه همه بتوانند از این مال استفاده کنند، با همکارى هم براى اداره «مال مشاع‏» مدیرى انتخاب مى‏کنند. در شرکت‏هاى تجارى این همکارى به گونه دیگرى دیده مى‏شود. با توجه به گسترده‏تر شدن روابط تجارى و در بیشتر موارد کافى نبودن سرمایه‏هاى اندک افراد، این فکر به ذهن بشر خطور کرد که سرمایه‏ها در یک جا جمع شود و یک شخصیت‏حقوقى با توانمندى بالا به جاى چندین شخصیت‏حقیقى با توان اندک به تجارت پردازد.

هر یک از این شرکتها به یکى از این دو جنبه بهاى بیشترى مى‏دهد: توجه به تمایل انسان نسبت‏به «دارا شدن و اختیار دارى‏» و «عدم نیاز به اذن تمامى مالکان نسبت‏به تصرفات در مال‏». در شرکت مدنى، حاکمیت اراده تک تک افراد محترم شمرده مى‏شود تا آنجا که ماده 576 ق.م اعلام مى‏داد: «طرز اداره اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکا خواهد بود». براى تصرف در مال مشاع اذن یا اجازه تمامى مالکان لازم است، اما در شرکتهاى تجارى این حاکمیت اراده به نحو چشمگیرى اهمیت‏خود را از دست مى‏دهد و اراده اکثریت‏بر اراده اقلیت غالب مى‏آید تا آنجا که ورقه سهم حاکى از آن است که نسبتى از دارایى شرکت از آن اوست نه قسمتى از اموال شرکت.

چه بسا بتوان با تاسیسى نو اهمیت هر دو جنبه را همسنگ ساخت: هم به احساس «دارا بودن و اختیار دارى‏» انسان پاسخ درخور داده شود و هم «بى نیازى از اذن تمامى مالکان براى تصرفات‏» تامین گردد. تاسیسى که مى‏تواند استفاده بهینه از منابع محدود را به ارمغان آورد از سویى فرد، مالک است تا با این احساس در حفظ مال کوشاتر باشد و از سوى دیگر هر چند با سایر مالکان سهیم است، براى تصرف نیازى به اذن آنان ندارد، البته تصرفاتى که به نابودى موضوع مالکیت نینجامد; این تاسیس را هر چه بنامند: «مالکیت موقت‏»، «مالکیت زمانى‏» یا «سهیم شدن زمانى‏».

آیا ممکن است چند نفر با یکدیگر در مالى سهیم باشند و حصه هر کدام براساس قید زمان مشخص گردد و در عین حال تمامى اختیارات مالکانه - جز از بین بردن آن مال - را داشته باشند و بى اذن یکدیگر بتوانند در چنین مالى تصرف کنند؟

مثلا دو کشاورز، هر کدام براى دوره معینى به زمین نیاز دارند. کشت، داشت و برداشت‏بیش از شش ماه به طول نمى‏انجامد. تمامى امکانات جز یک قطعه زمین کشاورزى مهیاست. هر کدام بتنهایى نسبت‏به خرید زمین قادر نیستند و از سوى دیگر اجاره زمین همیشه با مشکلاتى مواجه بوده و هست، گذشته از آنکه احساس مالکیت و دارا بودن تاثیر بسزایى در استفاده بهینه از امکانات دارد. حال اگر این دو کشاورز بتوانند زمینى را بخرند که هر کدام در دوره‏اى شش ماهه مالک آن باشند، هم امکان و توانمندى هر کدام در جاى خویش به کار گرفته شده است و هم هر دو مالکند تا با آن احساس «دارا شدن‏»، بهره‏ورى از توان و امکانات خویش را به نهایت درجه ممکن برسانند.

سودمندى این تاسیس منحصر به زمینهاى کشاورزى نیست. مى‏توان از این تاسیس در ساختمانها نیز استفاده برد. انسان طالب تفریح و گردشگرى است، مى‏خواهد تا آن جا که مى‏تواند رنج‏سفر را اندک سازد. براى این منظور گاه در برخى از مناطق ساختمانى را مى‏خرد تا براى یک هفته یا یک ماه در سال با آسودگى خاطر در آن محل بسر برد، بقیه ایام سال یا خانه خالى است و بى استفاده و یا بهره بردارى از آن در برخى موارد اندک. حال اگر چنین شخصى بتواند با این سرمایه به جاى خرید یک خانه در یک نقطه براى همیشه، در چند منطقه، منازلى را خریدارى کند که براى مدت زمان خاصى مالک آنها باشد، هم زمینه‏اى براى گردشگرى بیشتر خویش مهیا ساخته است و هم به دیگران امکان خانه دار شدن را در آن مناطق مى‏دهد. این گونه مالکیت در مناطق توریستى و تفریحى از کارآمدترین راه‏هاست. مهم‏ترین مانع پذیرش این تاسیس،دایمى انگاشتن مالکیت است; چه، در نگاه اول به نظر مى‏رسد که موقت‏بودن ملکیت‏با صفت دوام مالکیت، در تضاد است.

با توجه به نوپایى موضوع - حداقل در کشور ایران - و محدود بودن منابع در دسترس، بسختى مى‏توان تاریخچه‏اى از آن بیان کرد. 20و22/8/75 اطلاعیه‏اى در روزنامه ایران توجه بسیارى - بویژه آشنایان با قواعد حقوقى - را به خود جلب کرد که در آن از «مالکیت زمانى براى اولین بار در ایران‏» نام برده بود.در بروشور منتشر شده از سوى مؤسسه انتقال دهنده این نوع مالکیت، عنوان «تایم شر چیست؟» به چشم مى‏خورد. اداره حقوقى قوه قضاییه از سابقه این تاسیس چنین خبر مى‏دهد: «در بعضى از کشورهاى اروپایى این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصلحت‏باشد که در ایران هم آن روش اعمال شود نیاز به تصویب قانونى خاص دارد». در یکى از اصطلاح‏نامه‏هاى حقوقى خارجى زیر دو مدخل از این تاسیس یاد شده است: (3) (Interval ownership) و، ;( Timesharing) اما در شرح این دو اصطلاح اطلاعات کاملى ارائه نشده است. به گفته بعضى از حقوق‏دانان، برخى قوانین، تملیک موقت را قبول کرده (4) و یکى از فقیهان به ذکر ممکن بودن آن بسنده کرده است. (5)

این مقاله ضمن چهار فصل به بررسى کلیات، دیدگاههاى موافقین و مخالفین، توجیه نظرى و برخى نمونه‏هاى مالکیت زمانى پرداخته است.

فصل نخست: تعریف، عناصر و صفات ملکیت

براى شناخت ملکیت‏باید از تعریف، عناصر و صفات آن سخن گفت.

گفتار یکم: تعریف ملکیت

نخست‏به نظر مى‏رسد که ملکیت مفهومى روشن است،اما براى آن که بتوان این مفهوم را پایه و اساس دیگر مباحث قرار داد، مى‏بایست تعریفى از آن ارائه داد.

همان گونه که برخى از لغویین «ملک‏» و «مالکیت‏» را به آثار آن معنا کرده‏اند (6) ،گروهى از فقیهان نیز در تعریف مالکیت از آثار آن نام برده‏اند و به عبارت فنى «تعریف به اثر» کرده‏اند. شیخ انصارى «ره‏» ملکیت را نسبتى میان مالک و مملوک (7) قرار داده است که از یک حکم تکلیفى انتزاع مى‏شود. اما در جاى دیگر از ملکیت‏به سلطنت فعلیه (8) یاد کرده است. سید یزدى «ره‏» آن را عبارت از سلطنت دانسته، (9) نائینى «ره‏» مرتبه‏اى از مقوله جده (10) و آخوند«ره‏» آن را نوعى اضافه (11) خوانده‏اند. در عبارات محقق اصفهانى‏«ره‏» مى‏توان ملکیت را به معنى واجد بودن، داشتن و دارا بودن یافت. (12) در مصباح الفقاهه همچون برخى فقیهان لکیت‏به احاطه و سلطنت تعریف شده است. (13) برخى فقیهان اهل سنت نیز از ملکیت‏به اختصاص یاد کرده‏اند. (14)

حقوقدانان نیز بر تعریف واحدى اتفاق نظر ندارند. گروهى آن را رابطه‏اى میان شخص و چیز مادى مى‏دانند که قانون آن را معتبر شناخته است. (15) برخى افزون بر این تعریف مى‏گویند: این رابطه به شخص مالک حق همه گونه تصرف و انتفاع را مى‏دهد. (16) برخى نیز به جهت دشوارى تعریف، از تعریف مالکیت تن زده، به شمارش عناصر آن اکتفا نموده‏اند. (17) در بعضى از نوشته‏هاى حقوقى آمده است: «مالکیت‏حقى است دایمى که به موجب آن شخص مى‏تواند در حدود قوانین تصرف در مالى را به خود اختصاص دهد و بهر طریق که مایل است از تمام منافع آن استفاده کند». (18) برخى حقوقدانان مصرى با توجه به تعریف ملکیت در ماده 802 قانون مدنى مصر، ملکیت را به عناصر آن، این گونه تعریف کرده‏اند: «حق ملکیت‏شى‏ء عبارت است از حق بهره‏گیرى از سه طریق: 1- استعمال 2- استغلال 3- تصرف دایمى‏». (19) بعضى دیگر که با فقه اهل سنت آشنایند از ملکیت‏به «علاقه بین انسان و مال که به امضاى شرع رسیده است‏» یاد مى‏کند. (20)

قانون مدنى ایران تعریفى از ملکیت ارایه نکرده است. (21) در ماده 35 «تصرف به عنوان مالکیت‏» را دلیل مالکیت دانسته است، (22) اما روشن است که قانونگذار در مقام بیان «اماره قانونى‏» است و به هیچ وجه نمى‏توان تعریف ملکیت را از این ماده به‏دست آورد.

با توجه به مطالبى که گذشت مى‏توان چنین نتیجه گرفت:

اولا، برخى از آثار ملکیت نام برده‏اند نه معناى آن، ولى برخى دیگر باتفکیک ملکیت از آثارش ،آن را به «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «دارابودن‏» معناکرده‏اند. همین معنا را از استعمالات فصیح مى‏توان به‏دست آورد.

در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام ثلاثة ایام فى الحج‏» (23) در مورد کسى که نسبت‏به داشتن قربانى استطاعت ندارد و نیز در آیه کریمه «فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین‏» (24) نسبت‏به کسى که اولین عدل کفاره را دارا نیست، «عدم الوجدان‏» به کار رفته است . در روایتى از پیامبر اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم آمده است : «لى الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته‏» (25) - که مقصود از آن مماطله نسبت‏به اداى دین با وجود «دارایى‏» مى‏باشد- عبارت «وجدان‏» که معادل فارسى آن «داشتن‏» یا «دارایى‏» است‏به کار رفته است.

چنانچه معناى ملکیت را «واجدیت‏» که معادل فارسى آن «داشتن‏» یا «دارابودن‏» است، بدانیم بر تمامى انواع ملکیت قابل صدق است‏بدون آن که نیازى به قرینه باشد.

گفتنى است رابطه‏اى که میان «دارا بودن‏» و آثار ملکیت از قبیل سلطنت است، به گونه‏اى مى‏باشد که اگر کسى «دارا» باشد مى‏توان گفت‏بر متعلق «دارایى‏» سلطه دارد ولى عکس آن صادق نیست زیرا لزوما این گونه نیست که اگر شخصى بر چیزى سلطه داشت، واجد آن شى‏ء نیز باشد.

ثانیا، ملکیت‏به معناى «واجدیت‏»، «داشتن‏» و «داراشدن‏» بهتر است. البته تحقق این مفهوم نیاز به طرف دارد زیرا «ملکیت‏» یا «داشتن‏» از مفاهیم ذات اضافه است، (26) لذا هر گاه سخن از «داشتن‏» به میان مى‏آید، بلافاصله این پرسش را به دنبال دارد که «داشتن چه چیز؟» یا «ملکیت نسبت‏به چه چیز؟». پس از آن که طرف ملکیت معلوم شد، آثارى متناسب با طرف ملکیت، بر چنین «دارا شدنى‏» بار مى‏شود. دیگر تعریفهاى ارایه شده غالبا یا تعریف به اثر است‏یا با مشکل دیگرى مواجه مى‏باشد.

گفتار دوم: عناصر ملکیت

گروهى تعداد عناصر ملکیت را سه، بعضى چهار و برخى هفت‏بر شمرده‏اند. (27) در حقوق رم براى ملکیت‏سه عنصر گفته شده است (28) که حقوقدانان (29) به ارزیابى آنها پرداخته‏اند.

1- حق استعمال، (JUS UTENDI)

منظور از حق استعمال آن است که مالک مى‏تواند از منافع ملک خود، شخصا استفاده نماید، بدین معنا که اگر صاحب خانه‏اى است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینى است از منفعت‏سوار شدن آن بهره گیرد.

قاعده سلطنت (31) و ماده 30 ق.م استفاده نمود; زیرا مالک مى‏تواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است; لذا کسى نمى‏تواند از منزل مسکونى خویش براى ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود، از منافع ملکش در چنین راه‏هایى استفاده نماید. بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر (32) و در قانون مدنى به ماده 132 محدود مى‏گردد.

در این ماده عبارت «تصرف‏» آمده است و ممکن است‏با عنصر سوم که حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملکیت است چنانچه برخى نیز همین تعبیر را از حقوق رم به‏دست داده‏اند. (33) بنابراین به نظر مى‏رسد منظور از حق تصرف در ماده 132 ق.م، حق استعمال و حق استثمار (استغلال) باشد، با این وجود از برخى نوشته‏هاى حقوقى برداشت مى‏شود که منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامى مثالها به استفاده شخص از منافع ملک توسط مالک مربوط مى‏شود. (34)

2- حق استثمار (استغلال)، (Jus Fruendi)

حقوقدانان عرب از این عنصر با عنوان «استغلال‏» یاد کرده‏اند (35) ولى در نوشته‏هاى حقوقى فارسى از آن به «استثمار» یاد مى‏کنند. (36) منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگرى واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم‏»، قاعده سلطنت و ماده 30 ق.م استفاده مى‏شود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت‏به منافع مى‏باشد. با توجه به شرحى که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده 132 ق.م محدود مى‏شود.

3- حق تصرف (اخراج از ملکیت)، (Jus abutendi)

در رابطه با این عنصر نیز باید گفت‏برخى از آن با عنوان «تصرف‏» (37) و گروهى دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملکیت‏» (38) یاد مى‏کنند. به هر روى منظور آن است که مالک مى‏تواند هر گونه تصرف مادى یا اعتبارى در ملک خود انجام دهد. تصرفات مادى همچون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتبارى نظیر انتقال آن به شخص دیگر.

معنایى که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخى عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته‏اند (39) و گروهى دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتبارى تحدید کرده‏اند و تصرفات مادى را از حق استعمال ناشى مى‏دانند. (40) این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوى و ماده 30 ق.م قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است‏به اینکه بر خلاف قانون نباشد.

در ماده 30 ق.م از دو عنصر «حق تصرف‏» و «حق انتفاع‏» نام برده شده است و به پیروى از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است; زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، بنابراین حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف مى‏باشد در قانون تصریح شده است.

گفتار سوم: صفات ملکیت

برخى از حقوقدانان از ذکر صفات ملکیت تن زده‏اند (41) و گروهى آنها را سه (42) و بعضى چهار (43) دانسته‏اند. در این گفتاربه ارزیابى چهار صفت پرداخته مى‏شود.

1- جامع بودن، (totol)

منظور از جامع بودن آن است که مالک داراى تمامى حقوقى است که مى‏توان نسبت‏به عین تصور کرد. این صفت را عموما حقوقدانان عرب به پیروى از حقوق فرانسه ذکر کرده‏اند; برخى به عنوان صفت مستقل (44) و برخى زیر عنوان «انحصارى بودن‏»; (45) به هر حال منظورشان از این صفت، صفتى کمى مى‏باشد، لذا در ارجاع به واژه‏هاى خارجى از کلمه، (total) استفاده کرده‏اند. اما برخى دیگر از این صفت زیر عنوان مطلق بودن مالکیت (46) و گروهى دیگر زیر عنوان انحصارى بودن مالکیت (47) یاد کرده‏اند. به نظر مى‏رسد که اطلاق، صفتى کیفى است، لذا در ارجاع به واژه‏هاى خارجى از کلمه، (absolute) مى‏شود و پرواضح است که صفت کمى با صفت کیفى متفاوت و متباین است. جامع بودن مقتضاى اطلاق کمى جنبه مثبت اصل تسلیط مى‏باشد.

2- مانع بودن، (exclusive)

مقصود از مانع بودن آن است که مالکیت‏حق انحصارى مالک مى‏باشد و دیگران نمى‏توانند به آن حق تعدى کنند، لذا ماده 31 ق.م مقرر مى‏دارد: «هیچ مالى را از تصرف صاحب آن نمى‏توان بیرون کرد مگر به حکم قانون‏».

این صفت مقتضاى جنبه منفى اصل تسلیط است زیرا در صورتى مالک مى‏تواند بر مالکیت‏خود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه‏اى بر سلطه وى وارد آورند. گرچه این صفت‏به ملکیت اختصاصى ندارد و هر حقى منحصر به صاحب حق است و دیگران از تعدى به آن ممنوعند، ولى آوردن این صفت‏براى ملکیت‏بدان جهت است که این صفت در ملکیت‏بیش از سایر حقوق بروز و تجلى دارد.

3- مطلق بودن، (absolute)

منظور از مطلق بودن ملکیت که صفتى کیفى مى‏باشد، آن است که مالک مى‏تواند در مایملک خود هر گونه بخواهد تصرف کند و در حقیقت این صفت‏بیانگر گونه‏هاى اعمال عناصر سه گانه مالکیت - یعنى حق استعمال، حق استثمار و حق تصرف - مى‏باشد.

این صفت مقتضاى اطلاق کیفى جنبه مثبت اصل تسلیط مى‏باشد. این صفت را مى‏توان از ماده‏30 ق.م نیز استفاده کرد; این ماده مقرر مى‏دارد: «هر مالکى نسبت‏به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى که قانون استثناء کرده باشد». قانونگذار از عبارت «همه گونه‏» استفاده کرده است که بیانگر صفتى کیفى است.

با توجه به تاکید روزافزون بر مصالح اجتماعى، این صفت رفته رفته اهمیت‏خود را از دست مى‏دهد، و در قوانین جدید برخى کشورها - در موادى که مربوط به تعریف ملکیت مى‏باشد -، این صفت‏حذف شده است. (48) لیکن هنوز به عنوان یک اصل باقى است.

4- دایمى بودن perpetual

به نظر مى‏رسد در قانون مدنى نمى‏توان ماده‏اى را یافت که از این صفت‏سخن گفته باشد و یا لااقل بتوان از اطلاق، عموم یا مفهوم آن ماده چنین صفتى را براى ملکیت قائل بود. اما عموم حقوقدانان این صفت را براى مالکیت مسلم دانسته‏اند. (49) گروهى این صفت را به مالکیت منافع نقض کرده‏اند که در مالکیت منافع گذشته از آنکه صفت دوام وجود ندارد، باید موقت‏باشد (50) و برخى با بیان اینکه چنین نظرى از حقوق فرانسه است مدعى هستند که در فقه از درستى توقیت ملکیت‏سخن رفته است. (51)

به هر روى با توجه به این که نتیجه بحث در این صفت‏براى مباحث دیگر این مقاله از اهمیت‏خاصى برخوردار است، بناچار باید اندکى بیشتر در اطراف آن سخن گفت.

همان گونه که اشاره شد، ملکیت مفهومى ذات اضافه و قائم به طرف است. گاهى طرف ملکیت، فاعلى است که گفته مى‏شود ملکیت فلان شخص و گاه طرف ملکیت، مفعولى است مانند آنکه گفته مى‏شود ملکیت فلان چیز. ممکن است گفته شود چنین صفتى با توجه به طرف فاعلى معنا ندارد; چرا که ارتباط مالک با مملوک به سبب انتقال اختیارى یا قهرى قابل انقطاع است،لذا مدار بحث، مملوک یعنى طرف مفعولى ملکیت مى‏باشد.

براى دوام ملکیت‏سه معنى وجود دارد (52) که باید به بررسى آنها پرداخت:

الف تا وقتى که شى‏ء مملوک وجود داشته باشد، ملکیت‏باقى است. بر خلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع حق، ممکن است از بین روند و به عبارت دیگر موقت‏باشند، ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنى مملوک، زایل شدنى است. بنابراین نتیجه گرفته مى‏شود که ملکیت، دایمى است مادام که موضوع آن باقى است.

ب - عدم استفاده از ملک موجب زوال ملکیت نیست. مقصود از این معنا نیز روشن است; چه، زوال ملکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک، یکى از موجبات زوال آن نیست. بر همین اساس است که مرور زمان نسبت‏به اصل ملکیت تاثیرى ندارد و نهایت تاثیر آن ممکن است اسقاط حق اقامه دعوى نسبت‏به ملکیت‏باشد و فرق میان این دو پرواضح است.

ج - ملکیت نمى‏تواند زمان‏دار باشد یعنى ممکن نیست دو نفر مالک عینى باشند بدین گونه که پس از گذشت مدت معینى از تصرف شخص اول، ملکیت‏به نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازى به سبب مملک جدید باشد. به‏طور مثال شخص «الف‏» ملکیت زمین خود را براى ده سال به شخص «ب‏» انتقال

دانلودمقاله درمورد ماهیت فقهی و حقوقی اجاره به شرط تملیک

اختصاصی از فایلکو دانلودمقاله درمورد ماهیت فقهی و حقوقی اجاره به شرط تملیک دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 13

ماهیت فقهی و حقوقی اجاره به شرط تملیک

مقدمه

نیازهای اجتماعی و اقتصادی که هر روز برای جامعه به وجود می آید، نیازمند راهکارها و مکانیزم جدیدی می باشد. با توجه به ویژگیی جامعه اسلامی؛ این راهکارها باید از یک طرف دارای ویژگیهای معاملات ربوی نباشند و از طرف دیگر پاسخگوی نیازهای جامعه در زمینه فعالیت های پویا و سالم اقتصادی باشند تا از این طریق نیاز مردم را به انواع مختلف قراردادها و عقود برآورده سازند. یکی از این راهکارها؛ قرارداد عقلایی و مورد نیاز جامعه، قرار داد (عقد) اجاره به شرط تملیک است. هر چند این قرارداد یک عقدی است جدید که بنا به مقتضای ضرورت جامعه به وجود آمده است اما می توان ماهیت فقهی و حقوقی آن را از لابلای احکام سایر معاملات و شروط بدست آورد و با تعمق در مدارک و منابع اسلامی اشکالات که ممکن است بر این قرارداد مطرح شده و یا وارد گردد، دفع گردیده و پاسخ مقتضی داده شود.

 واژگان کلیدی: اجاره به شرط تملیک/ بیع/ اجاره/ تملیک/ شرط ضمن العقد.

تعریف

قرارداد اجاره به شرط تملیک عبارت است از: " تهیه و واگذاری اموال منقول و غیرمنقول توسط موجر (مالک، بانک) از طریق انعقاد قرارداد اجاره برای مدت معین مشروط براینکه مستاجر در صورت عمل به شرایط مندرج در متن قرارداد، مالک اموال منقول یا غیر منقول مورد اجاره در پایان مدت اجاره گردد". [1]

تعریف دکتر منذر کهف

اجاره به شرط تملیک همان اجاره معمولی است؛ با این ویژگی که هدف در این نوع اجاره این است که مجموع اقساط اجرت عین مستأجره مساوی با قیمت و اجاره آن عین در مدت معین شده باشد چه مجموع مال الاجاره و قیمت در پایان مدت یکجا پرداخت شود و یا به صورت اقساطی. [2]

تعریف مجمع فقه اسلامی

اما در سؤال که بانک اسلامی از مجمع فقه اسلامی نموده است، مجمع مذکور این گونه جواب داده است: این عقد همان عقد اجاره است که در ضمن آن شرط شده است که موجر باید عین مستأجره را بعد از پرداخت تمام اقساط اجرت برای مستأجر هبه نماید. [3]

تعریف اداره حقوقی قوه قضائیه جمهوری اسلامی ایران

اجاره به شرط تملیک از لحاظ قضایی عبارت است از شرط بیع در ضمن عقد اجاره که با پرداخت تمام اقساط، مستأجر ( مشروط له) مالک عین مستأجره بشود. [4]

اهمیت موضوع

اجاره به شرط تملیک یکی از صحنه های فعالیت اقتصادی بانکداری اسلامی در تخصیص منابع می باشد که از این طریق جایگزین اعطای وام اعتبار به شیوه مرسوم در بانک های ربوی می‌شود و این ابزار با کاربرد وسیعی که دارد می‌تواند قسمت عمده‌ای از نیازهای موجود در واحدهای مختلف اقتصادی ( صنعتی، کشاورزی، معدنی، خدماتی و ...) را مرتفع نماید و از طرف دیگر برای مشتری نیز مفید می باشد زیرا وی با اطمنان بیشتری اقساط مال الاجاره (= قیمت) را پرداخت نموده و در پایان مدت مالک عین مورد اجاره می شود.

با وجود این، اجاره به شرط تملیک قراردادی است جدید که با قالب‌های شناخته شده درابواب فقه معاملاتی و حقوقی منطبق نبوده لذا از لحاظ فقهی و حقوقی دچار اشکالاتی است که ذیلا به برخی از آن ها اشاره می شود:

اشکالات

1-   آیا می توان این قرارداد را اجاره نامید؟ زیرا اجاره بر اساس تعریف که فقهاء از آن ارائه کرده اند، تملیک منفعت معلوم در برابر عوض معین [5]، می باشد نه تملیک عین.

2-   بر فرض اینکه تملیک عین موضوع اجاره با شرط ضمن عقد لازم انجام شود، اشکال دیگری بر این قرارداد وارد است و آن اینکه متعاملین قصد جدی خرید و فروش را دارند نه قصد جدی اجاره را حال آنکه عنوان قرارداد عنوان اجاره است نه بیع. (ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع)

3-   اگر در ضمن عقد شرطی گنجانده شود که آن شرط جنبه اصلی داشته باشد ( هدف اصلی متعاملین شرط باشند نه عقد که جاری گردیده است) نه جنبه فرعی. به عبارت دیگر با این شرط ( شرط تملیک) ذات مقتضای عقد (اجاره) زیر سئوال برود، اشکال که ممکن است در فرض مذکور مطرح شود این است که از لحاظ ماهیت حقوقی و فقهی این قرارداد درست است یانه؟

4-   شرط تملیک که در این قرارداد گنجانده می شود، مبهم است. آیا شرط نتیجه است یا شرط فعل؟ اگر شرط نتیجه باشد ( بعد از اتمام