تعداد صفحات :288
چکیده
اجاره در لغت به معنای رها نیدن و پریدن است ودراصطلاح فقهی به معنای تملیک منفعت عین به عوض معلوم در مدت معلوم این عقد که از عقود لازم است. دارای طرق مشروعیت متفاوتی مثل قرآن و سنت و همچنین دارای ارکانی است که به نظر تمام فقیهان مذاهب پنج گانه اینها هستند صیغه ،متعاقدین ، عین مستاجره ، منفعت و اجرت که همه اینها دارای شرایط خاص خودهستند. همچنین اجاره به انواع مختلف مثل اجاره اعیان اجاره ذمه تقسیم میشود. یکی از این متعاقیدن اجیر است که در اجاره اعمال مورد استفاده قرار میگیرد و در جای موجر قرار دارد و ایشان دارای شرایط خاصی است و ضمان ایشان در مذاهب مختلف متفاوت است این اجیر در برخی موارد مثل اجیر شدن برای نمازمیت استخدامش جایز است و در برخی موارد مثل گرفتن روزه برای زنده استخدامش اشکال دارد .
عقد اجاره بربرخی چیزها جایز نمی‌باشد مثل اجاره خانه برای میخانه یا برخی موارد اجاره صحیح میباشد، مثل اجاره خانه برای سکونت.
همچنین عقد اجاره به شرط تملیک یکی از شقوق بحث اجاره هست. که مورد بررسی قرار میگیرد. البته این عقد شاکله‌اش از خارج کشور وارد نظام حقوقی ما شد، ولی فقهای امامیه برصحت تأییداتی داشته‌اند.
عقد اجاره دارای خیاراتی مثل خیار عیب ،تبعض صفقه، شرط ، تدلیس ، غبن و عیب است که همانند بیع نافذ در این عقد میباشد همچنین یکی دیگر از دنباله‌های عقد اجاره بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت است که با ایجاب عقد اجاره همراه است هر چند که خارج از عقد هم این حق متصور است ولی تشکیل دهنده اولیه آن، بحث اجاره است که عرف بر آن صحه می‌گذارد.
مقدمه
بسم الله الرحمن الرحیم
الحمد الله رب العالمین سلام و درود خداوند بر ارواح پاک رسول خدا و ائمه اطهار.
با نگاهی به تاریخ وتمدن انسان واجتماعات پس از او در خواهیم یافت که انسان با توجه به تشکیل وفراهم آوری امکانات زندگی که در این شناخت خود، بدست آورده، باز احساس تنهایی وکسری می‌کرده، چرا که انسان ها با اجتماعات و تشکلها ست که زندگی میکنند، هر چند این انسان تنها اولیه خود ز ندگی را به راحتی یا سختی می‌گذرانده، ولی می بینم امروزه زندگی فردی و دور از اجتماع بسیار سخت و طاقت فرساست. چرا که انسان‌ها به یکدیگر نیاز دارند واین نیاز روز به روز بیشتر و پیچیده تر میشود .
و بدو ن شک این نیازها با ید در قالب یک چهار چوب وقوانین لازم الاجرایی در بیاید تا مبادا کسی به حقوق دیگری تعرض کند ومی‌توان گفت از زمانی که بشر زندگی اجتماعی خود را آغاز کرده ،همواره سعی داشته است که زندگی خود را براساس برنامه و قوانین تنظیم کند و دشواریهای آن را برطرف سازد آثاری که از گذشته‌تهای دور از زندگی انسان برجای مانده حاکی از آن است که انسان همیشه به انتظام و قانونی کردن امور اجتماعی و زندگی خود توجه داشته و برای بهبود شرایط زندگی خود از لحاظ اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و قضایی به وضع قوانین پرداخته است.
در طول تاریخ، معلمان و متفکران اجتماعی که در اداره امور و سازمانها اجتماعی جامعه مسئولیت و نقش برعهده داشته‌اند یا نسبت به امور و مسائل اجتماعی احساس علاقه می‌کرده‌اند و با اقتضای زمان ومکان به مطالعه اوضاع واحوال اجتماعی پرداخته‌اند وبه منظور بهبود شرایط زندگی و بهتر شدن روند امور جامعه نظراتی ابراز داشته و قوانین و مقرارتی وضع کرده‌اند.
و از جمله این مقررات نوشته‌های یونانی‌ها ، حموربی، داریوش ، افلاطون، ارسطو را میتوان نام بر د.
ولی یکی از مقرراتی که در جامعه بشری جایگاهی برای خود ترسیم کرده قوانین و مبانی فقهی اسلام است، که با نگاهی عمیق به این قوانین در خواهیم یافت حتی کوچکترین مباحث زندگی جا نیافتاده است. اسلام به نوعی به جامعه بشری تمدنی دوباره بخشید و جامعه را منظم‌تر کرد ویکی از این قوانین که در جامعه اسلامی و غیر اسلامی از واجبات روزمره مردم شده بحث اجاره است البته این اجاره دنباله‌هایی دارد مثل سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت که در این پایان نامه سعی میکنم تا اندازه یافته‌های خود، به آن بپردازم امید است که مورد توجه استادان و داوران محترم قرار گیرد و این رساله قدمی باشد برای پیشرفت و پویایی فقه امامیه که همگی به نوعی مدیون آن هستیم .
- هدف
هدف از نگارش این پایان نامه بررسی تطبیقی و پژوهشی عقد اجاره ا زنظر فقهی و حقوقی می باشد که نظرات مختلف فقهای اسلام جمع آوری شده و با یکدیگر در مقارنه گذاشته میشود تا بهترین نظرات و پیشنهادات آنان در کنار یکدیگر منقش شود، تا بتوان بهتر و مفیدتر از آن استفاده کرد با نگاهی سطحی به قانون که منظور هما ن قوانین جاری مملکتی است در خواهیم یافت که قوانین در چهارچوب بسته شده گیر افتاده اند ،مثلا قانون مدنی از سالها پیش به همین منوال باقی مانده و تعجب است که چرا با اینکه ،منبع پررونق وبه روز فقه امامیه را در اختیار داریم ولی هنوز دست به تغییر و تحول نسبت به آن نشده‌ایم وبنده بزرگترین هدفم از نگارش این رساله تاثیر گذاردن بر قوانین جامعه اسلامی است تا شاید همسان با فقه‌مان، پویا و پررونق شود.
- پیشینه تحقیق
از زمان ورود به دانشگاه علوم انسانی وطی دوره کارشناسی و آشنایی با قوانین جاری کشور، شروع به مطالعه تطبیقی موارد قانونی وفقهی کردم تا اینکه در سال 1380یعنی یک سال بعد از ورود به دانشگاه به موضوع اجاره بر خوردم، بامطالعه کتابهای مختلف فقهی بیشتربه سوی تحقیق در مورد این بحث کشیده شدم، چرا که این موضوع ، موضوع خاک خرده‌ای در کتابهای فقهی نبود بلکه از مباحث روز جامعه محسوب می‌شد همچنین با برخورد با مستاجران وموجران این عقد که به مشکل برخورده بودند، بیشتر به مطالعه این موضوع ترغیب می‌شوم تا اینکه در کارشناسی ارشد قبول می‌شدم و چون می‌دانستم باید برای پایان دوره کارشناسی ارشد رساله‌ای ارائه دهم شروع به تحقیق گسترده‌تری کردم تمام وقت خود را دردوره کارشناسی ارشد به مطالعه این عقد گذراندم تا اینکه درترم دوم یعنی 12/84 ملزم به ارائه موضوع پایان نامه شدم و چون با این موضوع بسیار آشنا بودم، این موضوع را ارئه کردم و درهر دو گزینه انتخاب موضوع بحث اجاره را به طوری که کلیت از آن باشد برای گروه برگزیدم وگروه محترم با این موضوع پیشنهادی که اولین گزینه بنده بود موافقت کردند.
- روش کار و تحقیق
روش کار بنده به صور ت کتابخانه‌ای بود ولی صرف کتابخانه تحقیق خودرا محدود نکردم و با نامه‌هایی که ا زدانشگاه یادگار امام ره دریافت کردم به درون وبطن دادگاهها راه یافتم، و از رای های صادر شده از شعبه‌های موجود استفاده کردم همچنین از دوستانی که از وکلای دادگستری بودند کمک گرفته و در دفاتر ایشان با خواندن پرونده‌های موجود مطالب بسیاری جمع آوری کردم امید است که مفید واقع شود.
درکتابخانه با فیش برداری ازمطالب مهم و مفید کتاب و جمع آوری فیش‌های موجود به دسته بندی موضوع پرداختم ولی چون بعضی از کتابخانه مثل کتابخانه موسسه امام خمینی ره و انقلاب اسلامی، کتابهای خود را به بیرون امانت نمی‌دادند با کپی بر داری از صفحات مورد نیاز به فیش برداری درمنزل اکتفاء کردم .نهاآنها
2-1 تعریف لغوی اجاره
معنی لغوی اجاره :«بین اَجر، یَاَ جِرُ و هوما اعطیت من اجر فی عمل از اَجَر یَأ جِرُ به معنای اجر و پاداش که در برابر عمل به انسان داده می شود.[1]
همچنین اجاره (به کسر حمزه و فتح و) در لغت به معنای رهانیدن بفریاد رسیدن زینهار دادن زنهادادن بجنبانیدن از راه [2]
همچنین اجاره با کسر حمزه مشهور تر است هر چند با کسره ، ضمه و فتحه حمزه به کار رفته است[3]
از نظر برخی از اهل سنت لغت اجاره مصدر سماعی فعل اجر بروزن ضَرَبَ و قَتَلَ میباشد که مضارع آن با کسره و ضم جیم است یاجِر یا جُر. [4]
ابن حاجب این لفظ را مصدر مره (آجر بر وزن فاعل) یعنی از باب مفاعله دانسته لیکن این نظر چنانچه به شرح شافیه می نویسد مردود است زیرا اگر واژه اجاره برای مره از باب مفاعله باشد باید استعمال آن بدون تاء برای غیر مره جایز و شایع باشد در حالی که آن هرگز بدون تاء استعمال نشده است [5] امر به معنای پاداش به عمل است و در صحاح اجر به معنای ثواب لیکن اصحاب لغت بین اجر و ثواب تفاوت قائلند چنانچه عین به شرح بخاری می نویسد ثواب مرتب برانجام اعمال عبادی و شرعی است .
ثواب در لغت بدل عین است و اجر بدون منفعت که تابع عین است ولی اجر بر ثواب نیز اطلاق میشود.[6] در هر حال معروف است که اجر ثوابی است که خداوند در قبال عملی صالح منظور می دارد و اجاره و جزا و پاداش عمل اجرایست .
2-2- تعریف اصطلاحی
اجاره در تعریف اصلاحی یا شرعی با عبارتهای مختلف در نزد فقهای شیعه و سنی تعریف شده است که از نظر مفهوم و اعتبار تقرباً یکسان هستند که به صورت اختصار اشاره می شود و هی العقد علی تملیک المنفعه بعوضی المعلوم
اجاره عقدی است که توسط آن منفعت معلوم و مشخص در برابر و مقابل عوض معلوم و مشخص به دیگری تملیک می شود.
این تعریف شهید اول در کتاب لمعه دمشقیه بیان فرموده که از مشهور ترین تعاریف در فقه امامیه است .[7]
و هی تملیک منفعه بعوض معلوم
اجاره عبارت از تملیک نمودن (مستاجر) به منفعت (عین مستاجره) در برار عوض (مال الاجاره) معلوم.[8] اجاره عقدی است که به موجب آن منفعت شخص به دیگری تملیک می گردد و در مقابل آن عوض مشخص گرفته می شود .البته منفعت مزبور گاهی منفعت اشیاء و حیوان است مثل اینکه کسی خانه یا حیوان خود را به دیگری اجاره دهد در برابر اجرت و منفعت آن سکونت در آن می باشد و گاهی منفعت اشخاص است یعنی کسی خود را به دیگری اجاره می دهد به اینکه متعهد میشود که برای او کاری انجام دهد نظیر دوختن و بنایی و در مقابل آن مزدی دریافت کند پس اجاره تملیک منفعت در برابر عوض معین[9] اختلافی نیست با این تعاریف اجاره از هبه، بیع، عاریه، جعاله تفکیک میشود و جعاله دو طرف عقد نمی خواهد اراده جاعل در بیع وهبه خریدار و موهب له مالک عین هستند .
فقهای 5 گانه در برخی تفصیلات تعریف اصطلاحی اجاره اختلاف دارند .
شیعه (اجاره عقدی است که براساس آن موجر منفعت عین مستاجره یا عمل اجر را در اختیار مستاجر قرار میدهد). در مقابل آن اجرت معینی دریافت می کند ولی این انتقال به معنای بیع نیست.[10]
شیعه این توجیه را صحیح نمی‌داند که اجاره بیع خاصی و به نوع خاص اعیان اختصاص می یابد بنابر این اگر موجر در عقد اجاره بگوید بعتک هذا الدار و منظورش از بیع اجاره باشد .
صاحب عروة الوثقی و بعضی از فقهای شیعه اجاره را با صیغه بعتک منفعه هذالدار بعید نمیدانند.[11]
و اگر بگوید منفعه هذا الدار شهراً، یعنی منفعت این خانه را به مدت یک ماه به توفر و ختم از نظر شیعه عقد اجاره باطل است . [12]
البته لازم به تذکر است که بعضی از شافیعه همانند شیعه، لفظ بیع را در مورد تملک منفعت استناد نمی کنند و آن را موضوع انتقال اعیان می دانند نه انتقال منفعت[13]
فقهای 5 گانه کرایه و اجاره را به یک معنا به کار می برند ولی مالکیه عقد اجاره اجیر مفقولات اثاث لباس ظرف را با اجاره می گویند و برخی منقولات دیگر را از جمله کشتی و بخصوص عقد منفعت حیوان را با کرایه می گویند و عقد را می بندند .
در شرح کبیر کرایه را به عقدی که بر منفعت اموال غیر قابل انتقال مثل اراضی خانه منعقد می شود استعمال می شود.[14]
حنیفیه می گوید اجاره بیع منفعت می باشد که همان معنای شرعی ایجاد می‌باشم [15]
همان طور که تعلیق بیع صحیح نسبت تعیین اجاره هم صحیح نمی باشد بجز اینکه صحیح می باشد اضافه کردن قید آینده به آن نزد جمهور فقهاء (اهل تسنن) برعکس بیع و لیکن شافعیه اضافه کردن اجاره عین برای آینده را نمی پذیرد ولی در ذمه را اجازه داده اند انجام این فصل از اول این ماه تا فلان ماه[16]به خاطر اینکه این قبول اجل دارد و شافعی عقد اجاره را این طور تعریف می کند هوعقد علی منفعه مقصوده معلومه مباح قایع جلندل والا باحه بعوض معلوم
اجاره عقدی است که بر منفعت مقصوده معلوم و سیاح که قابل بخشیدن باشد در مقابل عوض معلوم صورت می گیرد و اجاره را یکی از صنوف بیع می داند یعنی یکی از موارد بیع است[17]
قال المالکیه الایجار تملیک منافع شی مباح هذه معلومه بعوض.
مالکیه می گویند که اجاره تملیک منفعت یک شی بمدت معین در مقابل عوض است[18]
حنابله نیز تعریف اجاره را همانند مالکیه هامیان میکنند.[19]
با توجه به اینکه اجاره فروش منافع می باشد پس در نزد اکثر فقهاء اهل تسنن اجاره درخت به خاطر میوه اش جایز نمی باشد بخاطر اینکه اجاره بیع منفعت می باشد نه بیع عین و نیز اجاره گوسفند برای شیر، پشم و پوست جایز نمی باشد بخاطر اینکه هر کدام از اینها عین است و تحقق عقد اجاره نمی کنند و همچنین اجاره آب نهر چاه قنات و چشمه جایز نیست به خاطر اینکه آب عین می باشد و اجاره دادن چراگاهها صحیح نمی باشد به خاطر اینکه کلاً عین می باشد.[20]
در نزد جمهور فقهاء اهل تسنن اجاره دادن فحل برای فحل جایز نمی باشد به خاطر اینکه مقصود از آن انزال آب می باشد و آن عین می باشد و اجاره دادن در هم و دینار، مسکیلات، موزونات جایز نمی باشد به خاطر اینکه امکان ندارد بعد از آنکه استفاده شدند عین آنها باقی بماند و آنچه بر آن عقد اجاره بسته می شود منفعت است نه عین ولی اجاره زن پرستار بچه را به خاطر ضرورت استثناء کرده اند مالکیه اجاره محل را برای محل حیوانات ماده جایز می دانند[21]
صاحب جواهر الکلام می گوید .
عقد اجاره و هوالافظ الانشائی الدال علیها و شرته التی شرع لها تملیک المنفعه المعلومه بمقابله تملیک عوض معلوم علی وجه اللزوم[22]
عقد اجاره عبارت از لفظ انشایی که به اجاره دلالت دارد و ثمره آن عقد که شارع مقدس برای آن متر تب کرده عبارت از تملیک بر منفعت معلوم در برابر تملک بر عوض معلوم بر اساس لازم الاجراء بودن این عقد مرحوم علامه حلی می گوید:
و هی عقد ثمرته نقل المنافع بعوض معلوم مع بقاء الهلک علی اصله[23]
ماهیت اجاره عبارت از عقدی که موجب انتقال منافع در برابر عوض معلوم که مستاجر می پردازد صورت می پذیرد در حالی که مالکیت عین برای مالک (موجر) باقی بماند.
نقد تعریف صاحب جواهر اکرام و علامه حلی
بنظر می رسد این دو تعریف کامل نباشد. زیرا در تعریف صاحب جواهر به موقت بودن تملیک بر منافع عین مستاجره اشاره نشده و در تعریف علامه حلی به معلوم بودن منفعت اشاره نشده.
مرحوم سیدکاظم یزدی می گوید:
وهی تملیک عمل اومنفعه بعوض ویمکن ان یقال حقیقها التسلیط علی عین للانتفاع بها بعوض[24]
یعنی اجاره عبارتست از تملیک عمل یا منفعت در برابر عوض و ممکن است گفته شود حقیقت اجاره عبارتست از اینکه موجر مستاجر را در برابر عوض جهت انتفاع از عین مستاجره بر آن عین مسلط و چیره کند.
نقد تعریف مرحوم یزدی
این تعریف نیز مانع و جامع نیست زیرا به موقت بودن انتفاع و معین بودن عین مستاجره و اجرت اشاره نکرد.
تعریف جامع و مانع
2-3- تعریف جامع و مانع که میتوان از اجاره داشته باشیم این است که بگوئیم
اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر برای مدت معینی در برابر پرداخت اجاره و اجرت معین مالک منافع مشخص عین متساجره و اجیر می‌شوند و موجر و اجیر مالک اجاره بها و اجرت مشخص شده می شوند (نوع عمل و میزان اجرت اجیر) با توجه به اینکه مالکیت عین در اجاره در مالکیت باقی است .[25]
2-4- جمع بندی از کلیه تعاریف و اطلاعات اجاره
می توان از تعاریفی که ارائه شد جمع بندی کرد که
عقد اجاره یکی از عقود است، عقودی که تملیکی [26]معاوفه ای [27]و موقت [28]است
پس با عقد اجاره مستاجر در برابر مالی که به موجر می‌پردازد به طور موقت و تا مدت معلوم و معین مالک منافع است و تملک می کند منافع عین مستاجره محقق کرکی در شرح تعریف علامه حلی که در قواعد ایشان آمده است می فرماید:
اگر بگوئیم در تعریف اصطلاع اجاره عبارتست از تملیک منفعت معین در مدت معین در برابر عوض معلوم با بقاء مالکیت عین در مالکیت مالک بهتر خواهد بود [29]
کرکی با عبارت مده معینه به موقت بودن عقد اجاره بر این مطلب اشعار دارد .
2-5- کلیتی از ماهیت اجاره
در کتب فقهی از اجاره به عنوان عقد تملیکی یا عقد معاوضی تعریف شده است که بر دورکن اساسی تملیک منفعت و تملیک عوض استوار است. از آنجا که در عقد اجاره منفعت می تواند یک عین یا نیروی کار انسان باشد اجاره در تقسیم نخست به اجاره اعیان و اجاره اعمال یا اجاره خدمات بخش می گردد علاوه بر آن در اجاره عمل ممکن است بازمان یا صفت تعیین گردد که در حالت دوم اجاره دامقاطعه می نامند.[30]
بنابراین در اجاره اعمال ممکن است زمان معلوم و عمل مجهول و یا زمان مجهول و عمل معلوم باشد و اگر زمان و عمل هر دو معلوم باشد اجاره باطل است .
ممکن است در اجاره اعیان منفعت عین محسوس یا منفعت عین در ذمه متعلق اجاره قرار گرفته باشد.[31]
ابوالصلاح حلبی انواع اجاره را تقسیم کرده به این صورت
- اجاره رباع و زمین
- اجاره حیوان و کشتی
- اجاره اشخاص برای انجام عمل از قبل محل کالا خرید و فروش
- مزارعه یا ساعات زمین
به طور کلی فقیهان اسلامی با توجه به محدود بودن نصوص دینی برای بسط فروع مربوط به عقد اجاره سعی بر تطبیق آن با بیع داشتند مالک اجاره را بیعی از بیوع دانسته که از نظر فساد و جواز در فروعی چون تسلیف و نقد تابع بیع است.[32]
شافعی با تأکید بر این که اجاره بیعی از انواع بیوع است [33] دیدگاه کسانی که با استناد به تفاوت اسمی، ماهیت اجاره را متفاوت از بیع دانسته اند مورد نقد قرار می دهند در نگرش وی بیوع اسماء مختلفی دارند که همگی آنها در معنای تملیک مشترکند و اختلاف در عموم احکام موجب نمی شود که از تحت اسم بیع خارج گردند.[34]
این دیدگاه از سوی برخی از فقهاء پذیرفته شده شیخ طوسی با استناد به اینکه اجاره گونه ای از بیع است اجاره را فرعی به بیع ملحق کرده است.[35]
در مقابل پاره ای از فقیهان ماهیت اجاره را متفاوت از بیع دانسته اند به عنوان نمونه ابن برکه فقیه اباضی بارد دیدگاه شافعی، اجاره را اصلی مستقل دانسته که شباهتهایی با مضاربه و بیع داشته است.[36]
همچنین ابن خرم فقیه ظاهری با استناد به تفاوت بیع و اجاره در پاره‌ای از فروع همانند عدم جواز بیع سگ و جواز اجاره آن ماهیت اجاره را به عنوان بیع نفی می کند در نگرش او از آنجا که اجاره در دیدگاه فقیهان انتفاع از منافع معدوم است و بیع معدوم جایز نیست لذا نمی توان اجاره رابیع داشت.[37]
فقیهان در تأیید مشروعیت اجاره به کتابت نسبت اجماع استناد کرده اند،[38]آیات قرآنی[39]که به عنوان ریشه قرآنی مشروعیت اجاره در کتب آیات الاحکام مطرح شده است.[40]
گفتنی است که امام علی(ع) وجه اجاره در قرآن را آیه زخرف دانسته 43 32
آیه 32 «نحن قسمنا بهینم معیشهم فی الحیوه الدنیا و رفعنا بعضهم فوق بعض درحب یتخد بعضهم بعضاً سخرّیا و رحمت ربّک خیر مما یجمعون»
آیا آنها باید فضل و رحمت خدای تو را تقسیم (ومقام نبوت را تعیین) کنند ؟ (هرگز نباید) در صورتی که ماخود معاش وروزی آنها را در حیات دنیا تقسیم کرده ایم و بعضی را بر بعضی (به مال و جاه دنیوی) برتری داده ایم تا بعضی از مردم (به ثروت) بعضی دیگر را مسخره کنند و (غافلند که بهشت دار) رحمت خدا از آنچه (از مال دنیا) جمع می کنند بهتر است برپایه یکی از تفاسیر این آیه خداوند اجاره را یکی از معایش خلق قرار داده بدین نحو که فرد برای انجام اموری چون صنعت تصرفات کسی را اجیر کند اگر تمام کارها را خود شخص انجام می داد امر دنیا تقسیم نمی گردید.[41]
علاوه بر آن دوایاتی از ابن سنان از حضرت ابوالحسن (امام کاظم) در مشروعیت اجاره به داستان حضرت موسی اشاره فرمودند.[42]
در سنت نبوی در پاره ای از احادیث بر تعیین مزد اجیر به هنگام عقد اجاره و نیز پرداخت آن به طور کامل تأکید شده است.[43]
همچنین برخی از احادیث به اجاره زمینهای کشاورزی اختصاص دارد.[44]
شایان ذکر است مشروعیت اجاره در سده های نخستین از سوی عده ای مورد تردید قرار گرفت بنابر گزارش رسیده از شافعی در نگرش برخی کراء خانه، زمین یا حیوان تملیک است تملیک بیع و بیع تنها بر اعیان حاضر یا اعیان غایب موصوف مضمون واقع می گردد از آنجا که کراء نه عین حاضر و نه عین غایب است، جایز نخواهد بود علاوه بر آن که منفعت نیز مجهول است.[45] این شبهه در باب مشروعیت اجاره در منابع فقه تطبیقی به عبدالرحمان اصم و ابراهیم ابن علیه منتسب است.[46]
در دیدگاه آنها از آنجا که هنگام عقد اجاره منافع معدوم است لذا عقد یاد شده غرری، مصداقی از بیع معدوم خواهد بود.[47]
اگرچه در سده های بعد این دیدگاه از سوی برخی بر پایه قیاس پذیرفته شد اما با استناد به ضرورت، مشروعیت اجاره را ثابت دانسته اند.[48]
تحلیل ماهیت اجیر به عنوان یک پدیده اجتماعی و نهاد حقوقی و فروع مربوط به آن در دوره فقه آغازین پیوندی ناگستنی به ساختار اجتماعی سرزمینهای اسلامی و مناطق تحت نفوذ آن دارد شناخته شدن گونه های مختلف اجیر نظیر پیشه و شبان صاحب کشتی، بناء، طبیب (قانون حموربی ماده 274-258-236-233-218-225) و مالدار،[49] به همراه ارائه تحلیل از ماهیت اجیر و بررسی خسارتهای ناشی از انجام کار توسط او[50]در قوانین جوامع منطقه قبل از اسلام نیز سابقه دارد به عنوان نمونه در قوانین بهبود اجاره خدمتکار از اجیر مستقل اینگونه تمایز یافته است که خدمتکار برای مدت معین و اجیر برای عمل معین اجیر می گردد .
علاوه بر آن دیدگاهی مبتنی بر ضمان خدمتکار در قوانین یهود وجود داشت که بعد ها در قانون تلمود تعدیل یافت[51]به موجب این دیدگاه خدمتکار ضامن خسارتهای ناشی از مخالفت با کارفرما یا فقدان آشنایی با کار به گونه ای که در مواردی عدم قصد سود نیز او را ملزم به جران خسارت می نمود .
[1] لغت نامه دهخدا- ذیل لغت اجاره
[2] همان ص 875
[3] لسان العرب ج 5-6 ص 65
[4] جزیری عبدالرحمان الفقه علی المذاهب الاربعه ج3 و 125
[5] جابری اصطلاحات فقهی ذیل لغت اجاره
[6] زبیدی تاج العروس ج 3ص7- لسان العرب ج6-5 ص 65
[7] محمدبن مکلی العاملی (شهید اول) اللمعه الدمشقیه ص 162
[8] حلی (محقق) ابوالقاسم نجم الدین جعفربن الحسن مختصر النافع ص 154
[9] محمد کاظم طباطبائی عروة الوثقی ص 524 محقق حلی شرایع الاسلام 3-4 ابن قدامه المغنی ج 5 ص 398
[10] علاحه حلی تذکرة الفقهاء شهید ثانی مالک اندمهام ج1ص302 امام خمینی تحریرالوسیله ج1، 493 محقق حلی شرایع ج4-3ص412 محمد کاظم طباطبائی عروة الوثقی ص 524/ عاملی محمد جواد مفتاح الکلرام ج7ص71
[11] محمد کاظم طباطبائی عروة الوثقی ص 524
[12] علامه حلی تذکرة الفقها نجفی محمد حسن جواهر اکدم ج 1ص320 شهید ثانی شرح لمع ج4ص328
[13] تذکرة الفقهاء عاملی محمد جواد مفتاج الکرامه ج 7ص74 جزیری عبدالرحمن و الفقه علی المذاهب الاربعه ج 3 ص 147
[14] جزیری عبدالرحمن الفقه علی المذاهب الاربعه ج 3ص132
[15] الکمال ابن الهمام فتح القدیر ج7ص145
[16] الزحیلی و هب الفقه الاسلامی و ادله ج 5 ص 1318
[17] الوسط ص 358
[18] الفرق للمواحی ج4 ص4 مطبعه الجلی
[19] المقدس ابن قدامه المغنی ج5ص398 مکتبه الریاحسن الحریمه اشیخ مرعی ابن یوسف غایة المنتهی ج 2 ص 190
[20] الحصکفی علاء الدین الدرا المختار ج4 ص110
[21] زحیلی وهب الفقه الاسلامی و دالادله ج5ص132
[22] نجفی شیخ محمد حسن جواهر اکرام ج 27ص204
[23] حلی (علامه) حسن بن یوسف بن مطهر قواعد الاحکام ص 224
[24] یزدی سید محمد کاظم عروة الوثقی ص 524
[25] شهید ثانی شرح لعمه ج 2ص338
[26] تملیکی بودن یعنی همان طور که از تعریف صاحب جواهر بر می آید استنباط می شود و هو ... غلیک (محمد حسن نجفی جواهر اکرم ج 27 ص 207
[27] معاوضه‌ای بودن در عبارت ابن ادریس که کتاب سرائر ج 2ص456 آمده است اجاره عقد معاوضه و هی من عقود المعاوضات الازم کالبیع
[28] در کتاب النهایة شیخ طائقه صفحه 443 از موقت بودن عقد اجاره صحبت شده
الاجاره لاتنعقد الائاجل معلوم و تهی لم یذکر الاحل و الالمان کانت الاجاره باطله وان ذکر الاجل و لم یذکر مال الاجاره لهم تنعقد الاجاره و متی ذکرها کانت الاجاره صحیحه
[29] کرکی محقق نورالدین علی بن حسین جامع المقاصد ج 7 ص 80
[30] ابن عربی محمد احکام القرآن ج 3ص509
[31] قرطبی ابن رشد بدایة المجتهد ج2ص228
[32] ابن قاسم عبدالرحمان مدوفة کبری ج 4ص67
[33] شافعی محمدبن ادریس الام ج 3ص71 ج4ص23
[34] همان ج4ص25 ، 26 ، 27
[35] حلی مختلف ج5ص306 برای نقد این نظریه نک شهید ثانی مالک الافهام ج 3ص294
[36] ابن برکه عبدالله الجامع ج 2ص394.
[37] ابن خرم علی المحلی ج8 ص 1183
[38] شافعی محمد ابن ادریس الام ج4ص25 ابن منذر محمد الاشراف ج 1ص209 بیهقی احمد السنن الکبری ج6ص116
[39] آیات قصص 28/35 27 اعراف 7/113 .... 18/77 شعراء26/41
[40] ابن عربی محمد احکام القرآن ج3ص 504-503-494 سیوری فاضل مقداد کنزالعرفان ج 2ص73
[41] نعمانی رسالم المحکم و المتشابه ص 48
[42] کلینی الکمافی ج5ص90 طوسی الستبصار ج 3ص55
[43] صنعافی عبدالرزاق المضف ج8ص235 بیهقی احمد السنن اکبری ج6ص121-120 ابن حجر احمد بلوغ المراء ص 264
[44] ابویوسف یعقوب الآثار ص 190
[45] شافعلی محمد بن ادریس الام ج4ص25
[46] ابن خرم علی المحلی ج8ص182 طوسی الخلاف ج 3ص485 قرطبی ابن رشد بدایة المتجهد ج 2ص220
[47] ابن رشد همان
[48] مرغینانی الهدایة ج3ص231 برای نقد این دیدگاه نک ابن تیمه احمد القیاس فی الشرح الاسلامی 22 به بعد
[49] زیرل حقوق مصر باستان ص 41
[50] قانون حموربی همانجا
[51] همان ج10ص1329
